Fallo Sumario. | Origen: Argentina : Fecha 02/16/2019. Citar como: Protocolo A00408382654 de Utsupra.
JUAREZ RUBEN EDGARDO C/ SAFAGO SRL S/ DESPIDO
Ref. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO. Sala: I. Causa: 875/2016. Autos: JUAREZ RUBEN EDGARDO C/ SAFAGO SRL S/ DESPIDO. Cuestión: DAÑOS Y PERJUICIOS. DIFERENCIAS SALARIALES. DESPIDO. TARJETA DE CREDITO. RUBRO ANTIGÜEDAD. PRUEBA TESTIMONIAL. RECLAMO HORAS EXTRAS. REGLAS DE LA SANA CRITICA. Fecha: 28-DIC-2018. // Cantidad de Palabras: 2946 Tiempo aproximado de lectura: 10 minutos
TRIBUNAL: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO.
SALA: Sala: I.
CAUSA: 875/2016
CUESTIÓN: DAÑOS Y PERJUICIOS. DIFERENCIAS SALARIALES. DESPIDO. TARJETA DE CREDITO. RUBRO ANTIGÜEDAD. PRUEBA TESTIMONIAL. RECLAMO HORAS EXTRAS. REGLAS DE LA SANA CRITICA.
28DIC2018
SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 93261 CAUSA NRO. 875/2016
AUTOS: "JUAREZ RUBEN EDGARDO C/ SAFAGO SRL S/ DESPIDO" JUZGADO NRO. 80 SALA I
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 28 días del mes de Diciembre de 2.018, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:
La Dra. María Cecilia Hockl dijo:
I. Contra la sentencia de fs. 149/152 apela la parte actora mediante la presentación de fs. 153/159.
II. El Sr. Juarez inició demanda con el fin de percibir las indemnizaciones derivadas del despido que su otrora empleadora dispuso, con base en el art. 247 LCT (08/08/2013). Quien me precedió en el juzgamiento consideró que correspondía desestimar las razones esbozadas por la demandada, por ausencia de prueba, y de este modo validó la posición del actor en lo principal. Rechazó la incidencia de las propinas y las horas extras en la remuneración del actor.
III. El accionante se queja porque no fueron tenidas en cuenta, dentro de la base salarial, las propinas percibidas con motivo de las tareas desempeñadas bajo las órdenes de la demandada. Resaltó que se desempeñaba como "mozo de salón" en un establecimiento que comenzaba su actividad a la noche y la desarrollaba hasta la mañana.
No es una cuestión novedosa la discusión acerca del carácter remuneratorio o no de las "propinas" que perciben los trabajadores en el ámbito del servicio gastronómico que, normalmente son recibidas directamente de los clientes que concurren al establecimiento. Tampoco es desconocido, en el contexto dentro del cual corresponde analizar cada situación relacionada con este tema, que en el marco negocial del CCT 389/04 las partes signatarias prohibieron la posibilidad de recibir propinas por parte de todo el personal dependiente comprendido en el convenio, a los fines previstos por el artículo 113 de la LCT.
Con el fin de otorgarle marco normativo a lo expuesto, recuerdo que el artículo legal establece que "[c]uando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, los ingresos en concepto de propinas o recompensas serán considerados formando parte de la remuneración, si revistieran el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas". Por su parte, en el CCT 389/04 (artículo 11.11) las partes celebrantes ratificaron la prohibición al personal de recibir cualquier estipendio de los clientes, estableciendo que la eventual recepción de este tipo de recursos, "...constituirán exclusivamente una liberalidad del eventual otorgante sin generar derecho o consecuencia alguna a favor del trabajador ni del empleador para aplicar sanciones disciplinarias en el marco de la relación laboral".
En consonancia con ello, en el artículo 11.6 se ratifica la prohibición de recibir propinas, pues el convenio colectivo previó un Adicional por Complemento de Servicio como sustitutivo de las propinas (12%), originalmente contemplado en el artículo 44 del CCT 125/90 que, en el caso, le era satisfactoriamente abonado al actor (ver recibo de fs.16, 18, 20, 22, 23, 24, 26 y sucesivos).
No obstante, como he anticipado, cada caso merece un especial análisis relacionado, ni más ni menos, con la actitud que la demandada adopta ante la voluntaria dación de dinero extra por parte de los clientes al personal que tiene a cargo.
En el caso, ambos testimonios (Espeche y Ferreyra, fs. 126/127 y 128/129) dieron cuenta de que el actor, trabajando como mozo de salón, percibía propinas y que, muchas veces, la misma se cargaba en la cuenta del consumidor para que éste la pueda abonar con tarjeta de crédito o débito. Adicionado ese 10%, el importe le era otorgado luego al accionante. No soslayo que Ferreyra afirmó que el actor podía ganar $15.000 de propinas por mes, pero no puede dar fe de lo dicho sino porque "más o menos todos hacían lo mismo", extremo que priva de fuerza suasoria pues resulta de una ambigüedad y falta de precisión que le quita, razonablemente, valor convictivo. Ello así, máxime cuando la expresión "todos", debería contemplar la situación de la Sra. Espeche, quien, en concreto, no pudo esbozar cifra alguna; ni propia, ni ajena.
La frecuencia y habitualidad de las propias, en el caso, fue probada no solo por la declaración de los testigos que afirmaron que la empresa toleraba que sus trabajadores las percibiesen hasta tal punto que las mismas eran reclutadas principalmente por los camareros (arts. 90 LO, 377 y 386 del CPCCN), sino que también se halla acreditado que la demandada había prestado su servicio de postnet para ingresar las propinas a través de una transmisión electrónica, circunstancia por la cual corresponde tener por acreditada, tanto su percepción (ver en igual sentido CNAT Sala VII Expte N°21.785/05 Sent. Def. N° 40803 del 31/3/2008 in re "Mongelos, Luis c/ El Chanta Cuatro SA s/ despido") como la ausencia de negativa explícita del empleador.
En este contexto fáctico, memoro que esta Sala ha expuesto que "[s]i bien el CCT 389/04 prohibe que el trabajador reciba propinas, no puede pasarse por alto como algo habitual que dicha prohibición resulte abrogada por la costumbre y por la propia conducta de los empleadores que nada hacen para resguardar su cumplimiento". En el caso, la empleadora ninguna objeción formuló durante el curso de la relación laboral para controlar el cumplimiento de tal prohibición y, lejos de ello, facilitaba a sus empleados sus propios medios para que perciban dinero extra que, a la luz de lo expuesto, reviste carácter remuneratorio. Comprendo que en presente caso, al haber autorizado su percepción, derogó "la prohibición expresa del convenio colectivo, por lo que cabe otorgarle a las propinas el carácter que establece el art. 113 de la LCT (SD N° 87.012 del 20/09/2011 in re "Moreno, Juan Carlos c/ Paganini, Juan Carlos y otros s/ Despido").
Ahora bien, en cuanto al quantum, ante la orfandad probatoria incurrida, entiendo adecuado estimar a la propina en $3.500, monto que representa aproximadamente el 50% del salario registrado del actor, ya que el mismo luce acorde a las tareas que desarrolló, la jornada de labor, el salario mínimo vital y móvil vigente al momento de suceder la relación y las escalas salariales de la actividad" (art. 56 y 114 LCT).
En consecuencia, tendrá favorable acogida la apelación deducida, en los términos expuestos.
IV. El segundo agravio vertido por la parte actora -alusivo a la realización de horas extraordinarias-, tendrá favorable andamiaje por mi intermedio. Resalta el Sr. Juarez que los testimonios vertidos en su favor dieron cuenta de la extensión horaria laborada.
En grado, la petición fue rechazada porque la Sra. Jueza comprendió que las declaraciones testimoniales aportadas no podían validar la postura del Sr. Juarez. Advirtió que la Sra. Espeche excedió la propia extensión horaria denunciada por el actor en su demanda y que el Sr. Ferreyra dejó de laborar en el año 2011 -suceso que, en atención a la prescripción del rubro, desacreditaba sus asertos-.
Pues bien, en su demanda, el Sr. Juarez afirmó que trabajaba seis días a la semana de 21.00 a 05.30 o 06.00 horas con un franco semanal. Si bien la parte actora aduce que la demandada incumplía el CCT que le obligaba a otorgar un franco semanal de 35 horas corridas, este argumento no tiene asidero en su propia versión de los hechos en la que denota que la jornada que le correspondía descansar, se extendía por más de 39 horas.
Ahora bien, la Sra. Espeche (fs. 126/127) y el Sr. Ferreyra dieron suficientes razones para justificar sus dichos y me resultan coherentes y concordantes. Destaco que los circunstanciados relatos rendidos resultan específicos, imparciales, objetivos, provienen de compañeros de trabajo que se desempeñaban en el mismo local que el actor, en los mismos horarios de labor y revelan un conocimiento personal y directo de los hechos ocurridos durante la vigencia de la relación laboral.
Espeche manifestó que trabajaba de lunes a sábados de 21/21.30 hasta las 5 hras o hasta el cierre. Señaló que el actor "trabajaba de 20.30 horas, el lugar abría a las 21.00, las puertas se cerraban a las 05.00 pero si había gente, clientes en el lugar se quedaban todos hasta el cierre" y que ello lo sabía porque trabajó como bailarina en el local nocturno que explotaba la demandada.
Por su parte, y si bien no soslayo que Ferreyra dejó de laborar en septiembre del 2011, y que su versión de los hechos no ofrece detalles destacables con relación a lo expuesto en el escrito de inicio, encuentro relevante remarcar que la jornada declarada, ya permitía vislumbrar una labor de seis días por semana, excediendo los límites legales. Respecto del valor probatorio que le otorgo a sus dichos, recuerdo que el art. 163 inc. 5° del CPCCN recoge la denominada prueba indiciaria en cuanto establece que las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.
El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido, que si bien no por sí solo no tiene valor alguno, cuando se relaciona con otros graves, precisos y concordantes constituyen una presunción, que es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes de los hechos (cfr. Fenocchietto, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, T. I, pág. 593/594). Sin embargo, estos hechos deben ser demostrados por prueba directa, ya que no es dable extraer una presunción de otra presunción, y el indicio debe aparecer naturalmente por obra de un juicio lógico (cfr. Kielmanovich, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, T. I, pág. 288).
Por ello, considero que sus declaraciones tienen fuerza legal y convictiva, conforme a las reglas de la sana crítica y, en tal sentido acreditan que el Sr. Juarez efectivamente cumplió con las seis jornadas semanales detalladas en el escrito de inicio, y tendré por cierto que cada una de ellas se extendía de 21.00 a 05.30 horas, totalizando 51 horas nocturnas y semanales de labor.
Corresponde destacar que el CCT 389/04, en su artículo octavo, establece, sobre el "RÉGIMEN DE JORNADA LABORAL", que las partes "consideran como objetivo esencial y prioritario organizar los tiempos de trabajo atendiendo especialmente los aspectos que hacen a la variación y picos de demanda de servicios y/o estacionalidad de los requerimientos de los mismos, discontinuidad de los ciclos y fundamentalmente a la optimización en la utilización de las horas efectivamente trabajadas y de la totalidad de los recursos disponibles".
Añade que "[c]on ese objeto las empresas podrán establecer jornadas y tiempos de trabajo con arreglo a las distintas modalidades y extensión previstos en la normativa legal vigente —ley 11.544, Decreto 16.115/ 33, Ley de Contrato de Trabajo, artículo 25 de la Ley 24.013, y restantes institutos de aplicación—; pudiendo ser de fijación mensualmente promediada, en los términos establecidos en el artículo 198 de la L.C.T...".
De este modo, corresponde estarse a las previsiones de la ley 11.544 en materia de labor nocturna que establece una extensión de 7 horas diarias -asimilables a 8 hs diurnas-. Este límite no debe aplicarse en turnos rotativos (no es el caso del actor), y la franja horaria considerada nocturna se extiende de 21 hs a 6 hs, como sí acontece en el caso del Sr. Juarez.
Sentado el marco fáctico y jurídico en el que se encuadra la jornada debatida, considero que al actor devengó 01.30 horas extras diarias (aquella fracción que superó las 7 horas de labor nocturno), por seis días a la semana, por 4,33 semanas por mes, por dos años no prescriptos. Asimismo, destaco que las horas desarrolladas durante los primeros cinco días de la semana, serán incrementadas en un 50%, mientras que la hora y media laborada el sexto días, en un 100%, conforme a la interpretación pacífica del art. 201 LCT.
Teniendo en cuenta que el salario adoptado a los fines indemnizatorios fue de $10.809,24, corresponde concluir que el valor hora se encontraba en la suma de $54,04, que acrecido por el 50% se eleva a $81,06 y en un 100% a $108,09. Siendo ello así, el actor devengó mensualmente $2632,72 en concepto de horas extras al 50% ($81,06 x 1,5 horas diarias x 5 días a la semana x 4,33 semanas por mes) y $702,04 en concepto de horas extraordinarias al 100% ($108,09 x 1,5 horas semanales x 4,33 semanas al mes).
Así, a los efectos de calcular las diferencias salariales, el actor generó un crédito de $80.034,34 ($3.334,76 por mes x 24 meses), suma a la que se le deben añadir los intereses dispuestos en grado, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.
Por su parte, con el fin de readecuar las indemnizaciones derivadas del distracto, corresponde adoptar una mejor remuneración mensual normal y habitual de $14.144.
De este modo, atendiendo los parámetros indemnizatorios trazados en grado, sugiero diferir a condena las siguientes partidas:
• Indemnización por antigüedad: $113.152 ($14.144 x 8)
• Preaviso más SAC: $30.644,39 ($14.144 x 2 x 1,0833)
• Integración del mes de despido más SAC: $3.954,11 ($14.144/31 x 8 x 1,0833)
• Vacaciones proporcionales año 2013 más SAC: $5312,86 ($9.563,84/25 x 12,82 x 1,0833)
• SAC 2013 primer cuota + proporcional de segunda: $8.545,33
• Haberes adeudados: $56.576 ($14.144 x 4)
• Horas extraordinarias adeudadas: $80.034,34
• Art. 2° ley 25.323: $73.875,25 (50% de los tres primeros rubros).
• Art. 80 LCT: $42.432 ($14.144 x 3)
• TOTAL: $417.070,64
Propicio que al importe se le añadan intereses desde que cada suma es debida hasta su efectivo pago conforme la tasa interés dispuesta en grado que no resulta materia de debate ante esta Alzada.
V. A influjo de lo normado por el art. 279 CPCCN, corresponde dejar sin efecto lo dispuesto en origen en materia de costas y honorarios. Teniendo en cuenta el principio general que rige en la materia, los rubros que resultaron procedentes y el resultado final del pleito, propongo fijarlas, en ambas etapas, a la demanda vencida en lo principal (art.68 CPCC).
Por su parte, teniendo en cuenta el mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos, el resultado del pleito y lo normado por el art. 38 de la LO y disposiciones arancelarias de aplicación y vigentes a la época de las tareas ponderadas a los fines regulatorios (arts.1, 6, 7, 8, 9, 19 y 37 de la ley 21.839 y art. 3° inc. b y g del Dto.16.638/57; cfr. arg. CSJN, in re "Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c/ Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios", Fallos: 319:1915 y "Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones Provincia s/ Acción declarativa", sentencia del 4/9/2018), sugiero regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada en el 16% y 12% respectivamente a calcular sobre el monto total de condena más intereses.
En cuanto a la actuación en esta Alzada, propongo regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 30% de lo que le corresponda por su actuación en la anterior etapa (art. 14 ley 21.839 y normas arancelarias de aplicación).
VI. En definitiva, de prosperar mi voto correspondería: a) modificar la sentencia apelada y establecer el monto de condena en la suma de $417.070,64 más los intereses dispuestos en grado que llegan firmes a esta instancia; b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPCCN); c) regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada en el 16% y 12% respectivamente a calcular sobre el monto total de condena más intereses y d) regular los honorarios de la representación letrada del actor por su actuación en esta etapa en el 30% de lo que en definitiva le corresponde por su actuación en grado.
La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:
Que adhiere al voto que antecede, por compartir sus fundamentos y conclusiones.
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a) modificar la sentencia apelada y establecer el monto de condena en la suma de 417.070,64 más los intereses dispuestos en grado que llegan firmes a esta instancia; b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPCCN); c) regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada en el 16% y 12% respectivamente a calcular sobre el monto total de condena más intereses y d) regular los honorarios de la representación letrada del actor por su actuación en esta etapa en el 30% de lo que en definitiva le corresponde por su actuación en grado y e) Hacer saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nro. 11/14 de fecha 29/04/14 y Nro. 3/15 de fecha 19/2/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento detenerlas por no presentadas. Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art. 4°, Acordada CSJN N° 15 13) y devuélvase.
María Cecilia Hockl Jueza de Cámara
Gloria M. Pasten de Ishihara Jueza de Cámara
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