- FORESE, ETEL IVANA C/ LA MANTOVANA DE SERVICIOS GENERALES S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE - ACCIÓN CIVIL


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Fallo Completo. | Origen: Argentina : Fecha 02/16/2019. Citar como: Protocolo A00408397070 de Utsupra.

FORESE, ETEL IVANA C/ LA MANTOVANA DE SERVICIOS GENERALES S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE - ACCIÓN CIVIL



Ref. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO. Sala: I. Causa: 9965/2013. Autos: FORESE, ETEL IVANA C/ LA MANTOVANA DE SERVICIOS GENERALES S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE - ACCIÓN CIVIL. Cuestión: HONORARIOS LEY 27.423. DAÑO MORAL. HISTORIA CLINICA. LIQUIDACIÓN. VALUACION. DAÑOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILDAD INTEGRAL 1113. EXAMEN PREOCUPACIONAL. TASA DE INTERES. GARANTÍA DE DEFENSA EN JUICIO. INCAPACIDAD PSIQUICA. SECLO. NEXO CAUSAL. PRINCIPIO ALTERUM NON LAEDERE - ART 19 CN - TODA ENFERMEDAD DEBE SER REPARADA. PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO. ENFERMEDADES PROFESIONALES. PRUEBA TESTIMONIAL. PREVENCION DE RIESGOS. Fecha: 28-DIC-2018. // Cantidad de Palabras: 6639 Tiempo aproximado de lectura: 22 minutos


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AUTOS: FORESE, ETEL IVANA C/ LA MANTOVANA DE SERVICIOS GENERALES S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE - ACCIÓN CIVIL

TRIBUNAL: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO.

SALA: Sala: I.

CAUSA: 9965/2013

CUESTIÓN: HONORARIOS LEY 27.423. DAÑO MORAL. HISTORIA CLINICA. LIQUIDACIÓN. VALUACION. DAÑOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILDAD INTEGRAL 1113. EXAMEN PREOCUPACIONAL. TASA DE INTERES. GARANTÍA DE DEFENSA EN JUICIO. INCAPACIDAD PSIQUICA. SECLO. NEXO CAUSAL. PRINCIPIO ALTERUM NON LAEDERE - ART 19 CN - TODA ENFERMEDAD DEBE SER REPARADA. PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO. ENFERMEDADES PROFESIONALES. PRUEBA TESTIMONIAL. PREVENCION DE RIESGOS.

FECHA: 28-DIC-2018
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28DIC2018
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
SALA I
SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 93296 CAUSA NRO. 9965/2013
AUTOS: "FORESE, ETEL IVANA C/ LA MANTOVANA DE SERVICIOS GENERALES S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE - ACCIÓN CIVIL". JUZGADO NRO. 18 SALA I

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 28 días del mes de Diciembre de 2.018, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

La Doctora María Cecilia Hockl dijo:

I- El señor juez "a-quo", a fojas 277/282 y vta., rechazó el reclamo de la trabajadora tendiente a la reparación del supuesto siniestro ocurrido con base en el derecho civil, como también descartó una condena por falta de pago de la liquidación final adeudada con motivo del distracto. Tal decisión es apelada por el accionante en virtud de las manifestaciones vertidas a fojas284/287 y vta., cuyos términos merecieron oportuna réplica de la demandada La Mantovana de Servicios Generales SA a fojas 289 y vta. De su lado, la señora perito médica interviniente cuestiona la regulación de sus honorarios por considerarlos bajos (conf. fs.283).

II- Cabe ponderar que el 2 de febrero de 2012 la señora Forese ingresó a trabajar a las órdenes de La Mantovana Servicios Generales SA. Cumplía tareas como oficial maestranza y desempeñaba tareas de limpieza en la sede del Hospital Rivadavia, en una jornada de lunes a domingo de 6 a 14 horas, con un franco semanal y percibiendo por tales labores una remuneración mensual de $ 3.623.-

La trabajadora relató que el 27 de julio de 2012, mientras se encontraba realizando sus tareas habituales "...moviendo de lugar un mueble para limpiar por detrás del mismo, se produce la discopatía a nivel lumbar, diagnosticada en forma primigenia como una lumbociatalgia siendo que el movimiento de cargar el mueble de mención, en definitiva, lesiona la columna vertebral lumbar." (conf. relato inicial, fs.9vta). Refirió que concurrió al Hospital Piñero donde le realizaron estudios médicos, le diagnosticaron lumbociatalgia y reposo. Al reincorporarse a sus tareas, el encargado del establecimiento vio que la actora no podía desempeñar las tareas a su cargo y la derivó al Centro Médico Fitz Roy donde le brindaron atención médica y ordenaron tratamiento kinesiológico para su rehabilitación.

III- En primer lugar, resulta forzoso señalar que la expresión de agravios formulada por la accionante no constituye una crítica concreta y razonada del decisorio apelado (artículo 116 Ley 18.345) en tanto no reúne los recaudos que hacen a la debida fundamentación de un recurso. Creo necesario memorar que, la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia recurrida. Allí la recurrente debió exponer los argumentos en los que funda la descalificación de los fundamentos en los que se sustenta la solución cuestionada, invocando aquella prueba cuya valoración se considera desacertada o poniendo de manifiesto la incorrecta interpretación del derecho declarado aplicable a la controversia (artículo 116 Ley 18.345). En lo posible, debe demostrarse, punto por punto, la existencia de los errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador y la indicación precisa de las pruebas y de las normas jurídicas que el recurrente estime le asisten.

Enseña Carlos J. Colombo que la expresión de agravios, establece el alcance concreto del recurso y fija la materia reexaminable por el ad quem en las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de Primera Instancia que sean cuestionadas (conf. arg. 271 y 277 CPCC). Su blanco es la sentencia respecto de la cual debe formularse la crítica frontal, concreta y argumentada tratando de demostrar los errores que se atribuyen al a quo en el ámbito en que se hayan cometido. En tal sentido, dicho tratadista enfatiza que, de la misma manera que la sentencia, la expresión de agravios que ha de controvertirla debe observar a su turno los principios de plenitud y congruencia (conf. Colombo, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, T.I, pag.445 y ss.).

Ninguno de tales principios han sido respetados en el escrito recursivo de la demandante puesto que esta última se limita a destacar partes aisladas del decisorio y a expresar su genérica disconformidad pero, reitero, sin lograr una exposición argumentativa que permita considerar equivocado lo resuelto. No obstante, sólo con el fin de preservar la garantía constitucional de defensa en juicio de la parte y dar -de este modo- satisfacción a la apelante, efectuaré las siguientes consideraciones.

De la lectura de la presentación en examen, se desprende que el recurrente soslaya que la demandada negó la ocurrencia del accidente y las circunstancias en las que el mismo habría tenido lugar; solamente en el marco del contrato de afiliación que la vincula con la empresa de Transporte brindó las prestaciones médicas requeridas por el Señor Ferreyra.

IV- No surge de autos ningún elemento que revele que el siniestro tuvo lugar el día, hora y del modo que escuetamente refiere la actora, toda vez que las lacónicas referencias expuestas en el escrito de inicio en modo alguno resultan suficientes para cumplimentar los recaudos formales pertinentes. Tampoco fue producida ninguna declaración testimonial que permita acreditar el siniestro denunciado toda vez que las deponentes Adriana Karina Soca (fs. 245 y vta.) y Mirta Viviana Pacheco (fs.262) afirmaron no haber presenciado el accidente invocado en el inicio, extremo que la propia recurrente reconoce en el memorial en examen (conf.fs.284 vta. primera línea).

Ello sumado a que la propia accionante pasa por alto que la demandada, en su responde, negó expresamente la ocurrencia del evento dañoso (conf. fs. 95/100 y vta.) y, del mismo modo, a su turno, la aseguradora también desconoció el accidente en cuestión y solo brindó cobertura por las prestaciones médicas ante el contrato de afiliación que mantiene con la empresa empleadora de la reclamante (ver contestación de demanda, fs.47/73).

En efecto, la actora no ha aportado ningún elemento probatorio idóneo que logre acreditar la ocurrencia y mecánica del siniestro cuya reparación persigue en las presentes actuaciones, destacándose que, contrariamente con lo afirmado por la reclamante, la mera referencia de "haber movido un mueble de lugar" y "producir una discopatía a nivel lumbar" en modo alguno acredita la ocurrencia y mecánica del evento dañoso en sí, máxime teniendo en cuenta que no surge de autos ningún elemento probatorio que de cuenta de tal extremo.

Resta agregar que la afirmación formulada la recurrente en punto a haber ingresado en perfecto estado de salud, conforme examen preocupacional realizado y deducir -sin elemento objetivo y concreto alguno- que el daño que ahora padece obedeció a las tareas cumplidas para su empleadora resulta inatendible, toda vez que no distan de ser meras conjeturas, carentes de sustento fáctico. Tampoco la historia clínica da cuenta de un accidente sufrido durante la prestación de tareas ni el mecanismo que -en su caso- habría tenido, sino que sólo se limita a describir las lesiones que, en un momento determinado presento la accionante, circunstancia que en modo alguno acredita la existencia del evento dañoso en cuestión.

Asimismo cabe precisar que, como bien destacó la demandante, en caso de haber duda en la apreciación de la prueba, no cabe interpretarla sino en el sentido más favorable para quien trabaja (ver art.9° de la Ley de Contrato de Trabajo, conf. ley 26.428 y arts.286 y 477 CPCC). Sin embargo, en el presente no surge ninguna duda objetiva ni razonable que permita colegir en tal sentido. Es decir, lo que habilita la aplicación del principio "in dubio pro operario" a las pruebas aportadas por la trabajadora es la existencia efectiva de una duda luego de agotado el estudio de la causa, extremo que no se verifica en autos y que sella la suerte del reclamo en sentido adverso a las pretensiones de la recurrente.

Finalmente debo señalar que tampoco corresponde hacer lugar al reclamo subsidiario contra la aseguradora demandada en los términos de la Ley de Riesgos del Trabajo por cuanto ART Liderar SA afirmó no haber recibido denuncia del siniestro y de las constancias de la causa no surge prueba que respalde tal aserto, máxime teniendo en cuenta que tales afirmaciones llegan indiscutidas a esta etapa.

Las argumentaciones vertidas brindan adecuado sustento al pronunciamiento, razón por la que se omite el análisis de otras cuestiones secundarias que se hubieran planteado en tanto resultan inconducentes para la solución del litigio. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que "los jueces no están obligados a seguir y decidir todas las alegaciones de las partes, sino sólo a tomar en cuenta lo que estiman pertinente para la correcta solución del litigio" (conf. Fallo del 30/04/1974 en autos "Tolosa, Juan C. c/ Cía. Argentina de Televisión S.A.", publicada en La Ley, Tomo 155, pág. 750, número 385). En consecuencia y por todos los motivos expuestos, corresponde desestimar este aspecto del recurso y, en su mértito, mantener la decisión adoptada en primera instancia.

V- Con relación al rechazo de la multa pretendida con sustento en el artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, tampoco asiste razón a la recurrente. Resulta exacto lo decidido por el señor magistrado de origen toda vez que no se ha acreditado en la causa el efectivo envío de la misiva intimatoria obrante a fojas 5, conforme es requerido por el artículo 3° del dto.146/01. Al tal fin, cabe agregar que Correo Argentino informó a fojas 211 que no le resultaba factible aportar datos sobre la comunicación en cuestión.

Considero, además, que la obligación formal impuesta por el artículo 45 de la Ley 25.345 y su decreto reglamentario, consistente en intimar de modo fehaciente al empleador a efectos de que haga entrega de los certificados de trabajo y aportes previsionales previstos en el artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, no ha sido debidamente cumplimentada por la reclamante, toda vez que el planteo efectuado ante el Seclo resulta ineficaz para suplir la mencionada obligación formal.

En este punto y tal como he sostenido en casos análogos, entiendo que la -demanda judicial, como su antecedente procesal: el trámite de conciliación obligatoria, contienen el planteo de un estado de cosas pretérito y no constituyen en sí mismas una instancia más de las relaciones bilaterales contenidas en el contrato de trabajo o derivadas de él. Por ello, toda vez que considero que el texto de la norma impone cumplir con dicha metodología y plazo para que la intimación resulte eficaz, corresponde confirmar también este aspecto del pronunciamiento de primera instancia.

VI- En cuanto a la imposición de las costas, propongo que las costas de ambas etapas sean impuestas en el orden causado, en atención a la naturaleza jurídica de las cuestiones debatidas, el resultado final del pleito y teniendo en consideración que la actora pudo considerarse asistida de derecho para litigar, en atención a la acreditación de las dolencias padecidas (art.68, 2° párrafo, 69 y 71 CPCC).

VII- De conformidad con el mérito, la calidad, la eficacia, la extensión de los trabajos cumplidos en primera instancia, el resultado del pleito, lo normado por el artículo 38 de la LO, las disposiciones arancelarias de aplicación y vigentes a la época de las tareas ponderadas a los fines regulatorios (arts.1°, 6°, 7°, 8°, 9°, 19 y 37 de la ley 21.839, actualmente previsto en sentido análogo por el art.16 y conc. de la ley 27.423 y art.3° inc. b) y g) del Dto.16.638/57; cfr. CSJN, in re "Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c/ Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios", sentencia del 12/9/1996, publicada en Fallos: 319:1915 y "Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa", CSJ 32/2009 45-E/CS1 del 4/9/2018), considero que los honorarios regulados en origen a favor de la representación letrada de la parte actora y señora perito médico interviniente no resultan reducidos, por lo que propicio su confirmación.

VIII- Teniendo en cuenta similares parámetros, propongo regular los honorarios de los señores letrados firmantes de los escritos de fojas 284/287 y vta. y fojas 289 y vta. en las respectivas sumas de $ 10.000.- y $ 13.750.- (art.38 LO y normas arancelarias de aplicación).

En definitiva, de compartirse mi propuesta, correspondería: a) confirmar la decisión apelada en lo principal que decide; b) imponer las costas de ambas etapas por su orden; c) regular los honorarios de los señores letrados firmantes de los escritos de fojas 284/287 y vta. y fojas 289 y vta. en las sumas de $ 10.000.- y $ 13.750.- respectivamente.

La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

I.- Disiento respetuosamente con la propuesta de mi distinguida colega Dra. Hockl en lo atinente al reclamo de una indemnización que repare las consecuencias dañosas del accidente de trabajo materia de este proceso.

II.- Respecto de los hechos invocados en la demanda, doy por reproducida en honor a la brevedad la descripción realizada por la colega preopinante en el considerando II de su voto. En ese sentido, considero que el accidente invocado al demandar fue acreditado, así como el tipo de tareas que realizara la trabajadora las que, razonablemente, pudieron desembocar en un siniestro laboral como el que dio origen a esta causa. Efectivamente, de las constancias remitidas por el Centro Médico Integral Fitz Roy (fs.224/225), surge que la señora Etel Ivana Forese fue atendida en la institución de salud por cuenta de La Mantovana Servicios Generales SA (En adelante La Mantovana), en fecha contemporánea con la denunciada en la demanda como tiempo del suceso dañoso (finalizaba el mes de julio de 2012). Allí se lee, en relación con la paciente derivada por la empleadora: "30 años. Lumbociatalgia aguda, refiere de 24 horas de evolución, contractura importante". También surge de ese informe que el 30/7/2012 la trabajadora exhibió a ese servicio médico "certificados del día 27/07/2012 del Hospital Piñero. Uno del Dr Krumm Edgar Traumatólogo MN 125261 donde fue atendida por guardia por cuadro de lumbalgia. Otro de la Dra. María Florencia Zurdo MN 139505 que informa que presenta lumbociatalgia aguda, indica reposos 72 hs. Examen físico presenta contractura a nivel lumbar a predominio izquierdo, lasegue + izquierdo". Recordemos que Lasegue positivo significa que reflejó un trastorno en el nervio ciático. El/la paciente se acuesta y se le hace levantar la pierna. Si el paciente experimenta dolor ciático cuando la pierna estirada está en un ángulo entre 30 y 70 grados, entonces la prueba es positiva.

Es decir, existen elementos de prueba que dan cuenta de un hecho traumático acontecido finalizando el mes de julio de 2012 -el día 27, que era viernes, según la fecha de las constancias emitidas por médicos del Hospital Piñero -; un hecho que es más que verosímil que haya ocurrido mientras la trabajadora prestaba sus tareas habituales, no solamente porque era un día laborable, sino también por la derivación que la empleadora hizo a sus servicios de control médico y los comentarios que arrimaron las testigos Pacheco (fs.262) y Soca (fs.245) quienes si bien no presenciaron el hecho, sí supieron de comentarios al respecto de otras compañeras de trabajo y, fundamentalmente, fueron muy precisas en torno al tipo de tareas prestadas por la señora Forese quien, como las declarantes, realizaban trabajos de limpieza en el Hospital Rivadavia por cuenta de la codemandada La Mantovana. Sobre ese aspecto explicó Adriana Soca (fs.245): "las dos trabajábamos de 6 de la mañana a 2 de la tarde", "la actora hacía trabajos de limpieza, -generales, limpiábamos ventanales—altos—en escalera,—pasábamos la lustradora, máquinas grandes, pesadas (.) levantábamos las bolsas rojas que eran las que tenían las jeringas, todo eso, la basura de todos los sectores, todo sin protección, sin nada, no teníamos guantes ni botas (...) eran trabajos de hombres que hacíamos (...) yo dejé por esos trabajos que hacíamos"; que la actora "se jodió de la columna por los trabajos que hacíamos", no volvió a trabajar "porque estaba lastimada de la columna, por el accidente que tuvo" y añadió que de esto último se enteró "por una chica que estaba en común con nosotras, trabajando".

Por otro lado, la testigo Mirta Pacheco (fs.262) reseñó que, al igual que la actora, trabajaban de lunes a lunes "teníamos un franco, venía a ser o un domingo o un sábado porque era rotativo. En relación a las tareas, especificó que Forese trabajaba en un hall del Hospital Rivadavia "que ahí se lustra, se limpia vidrios y se usan esas máquinas bastante grandes (.) pregunté a mis compañeras si sabían algo de ella, y me habían dicho que estaba con parte de enferma porque se había lesionado en el trabajo".

La perita médica legista, en su informe de fs.179/186, reseñó que la actora Ivana Forese registra una personalidad normal; descartó simulación y metasimulación; dijo que presenta una incapacidad física parcial y permanente del 3% por limitación en la columna lumbar según la Tabla de Evaluación de las Incapacidades Laborales de la ley 24.557 (2% por Flexión disminuida y dolorosa en 70°, 1% por extensión disminuida y dolorosa en 20%) y una incapacidad psíquica del 10% por un Desarrollo reactivo Grado Leve, según el Baremo de los Dres. Castex y Silva. En cuanto a la etiología, consideró razonable la relación de causalidad entre las dolencias de la actora y las tareas laborales por ella desarrolladas. Se añade que se trata de una trabajadora joven, quien a la fecha de ingreso a prestar servicios para la demandada (febrero de 2012), seguramente no registraba ninguna disminución en su columna lumbar -la que habría sido detectada en el pre-ocupacional- pues de haber sido así, con certeza no habría sido contratada para el tipo de tareas que realizaría, por lo que es dable inferir que ingresó sin incapacidad laboral mensurable derivada de dificultades vertebrales.

Este conjunto de elementos probatorios, analizados con el tamiz instituido por el artículo 9° de la ley 20.744 según texto de la ley 26.428, permite tener por cierto el dato fáctico central en este litigio: que la actora sufrió un daño psicofísico como consecuencia de un siniestro acontecido a fines de julio de 2012, en el marco de las labores que prestaba en el Hospital Rivadavia a las órdenes de la empleadora La Mantovana, lo que hacía de lunes a lunes de 6 a 14 horas con un franco semanal rotativo de domingo o sábado. A pesar del esfuerzo físico comprometido y como lo expresa a fs.97 la empleadora: "la actora era una obrera de limpieza, actividad ésta que, históricamente, percibe los haberes más bajos del mercado laboral argentino".

No se me oculta que la empleadora no dio intervención a la aseguradora de riesgos del trabajo a la que estaba afiliada a la fecha del episodio dañoso, pero esa omisión no tiene aptitud para perjudicar los derechos irrenunciables de la trabajadora. Con certeza no debió dimensionar suficientemente las derivaciones invalidantes que le provocarían a la trabajadora, acaso porque de ordinario eventos que se exhiben externamente como de menor trascendencia en el ámbito de lo que son los trabajos de limpieza de establecimientos, como puede ser el desplazamiento de un mueble para higienizar debajo o el empujar una enceradora de porte, a pesar de ser imperceptibles para el conjunto de los/as trabajadores/as, no dejan de tener impacto nocivo en la salud de quien lo padece. Los trabajos de limpieza son trabajos a veces sigilosos, solitarios, inobservados, sin testigos y es usual que quien sufre un dolor agudo por un movimiento, en una tarea de esta especie, no produzca el espamento que normalmente puede producir algún otro tipo de siniestro, como la caída desde arriba de una silla, desde una ventana o desde una escalera. Por lo que no es posible pretender una catarata de testimonios presenciales cuando esto ocurre y mucho menos cuando se pretende conseguirlos de otros/as dependientes en situación de vulnerabilidad por la necesidad de trabajo. La caída de un andamio probablemente no pase desapercibido en una obra de construcción, o la caída de una trabajadora que se desploma desde lo alto de una escalera mientras limpia una ventana tampoco, pero casos como el de este expediente, que le pasan inadvertidos a la generalidad de quienes transitan por el lugar, con excepción de la persona a quien le ocurre, no pueden tener la prueba directa que se pretendió en la instancia jurisdiccional de grado. En estos supuestos, en los que la realidad se reconstruye desde inferencias lógicas, generadoras de una duda razonable, como el que atañe a esta controversia, es en los que adquiere sentido la presunción establecida por el artículo 9° de la ley 20.744, según texto de la ley 26.28, que invoca con razón la demandante al apelar. Por su aplicación: "Si la duda recayese (.) en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador".

Me parece relevante lo que afirma la testigo Soca (fs.245): "eran trabajos de hombre los que hacíamos". Si bien es cierto que no existen trabajos de hombres o trabajos de mujeres, a pesar de las construcciones culturales del sistema patriarcal, que nos socializa en base a estereotipos que responden a la histórica división sexual del trabajo, el testimonio es importante porque suministra certeza en torno a la actividad que realizaba la actora. En rigor, la testigo quiso expresar que hacían trabajos para personas fuertes o de sólida contextura física (las hay de todos los sexos y géneros), pero la idea -es perfectamente captable. Así, en una coyuntura de compromiso físico de esfuerzo de cierto grado y compromiso corporal de la columna vertebral, es verosímil que una tarea, como las diarias que realizaba la trabajadora, hubiese podido derivar en una crisis en la columna lumbosacra y contractura paravertebral (ver las constancias de fs.223/224, referidas a los días contemporáneos al evento dañoso).

III.- Comprobado el hecho y el daño experimentado por la trabajadora, corresponde considerar si existen las responsabilidades que se imputan a las demandadas. Así, La Mantovana es responsable civilmente tanto en base a un factor subjetivo (culpa) como a un factor objetivo de atribución. En cuanto al factor subjetivo, porque obró con culpa (arts.522, 1109 y concordantes del Código Civil, vigente a la fecha del accidente). En efecto, no acreditó ni intentó acreditar -a pesar de tratarse de la parte mejor posicionada para hacerlo- que proporcionara capacitación preventiva de los accidentes o enfermedades profesionales que podría provocar la tarea asignada, o elementos de seguridad adecuados para evitar siniestros como el que nos ocupa, que eran previsibles, a juzgar por el tipo de labores desempeñadas que implicaban, en lo particular, el desplazamiento de objetos de peso -corrimiento de un mueble, arrastrar bolsas de basura o empujar una lustradora de porte-o bien que, según las maniobras de utilización, podían provocar afecciones en las partes del cuerpo comprometidas en el trabajo. La testigo Soca (fs.245) señaló que no se le suministraba ningún tipo de protección. Debe recordarse que, quien emplea personas humanas, está obligado/a a adoptar medidas de seguridad ajustadas a los diferentes tipos de tareas, o como lo dispone el artículo 75 de la ley 20.744, a "adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores" y las trabajadoras. En el caso, tratándose de tareas de esfuerzo físico y compromiso de la columna vertebral, no surge que se haya entregado equipamiento preventivo, por ejemplo fajas, ni tampoco proporcionado capacitaciones o consejos generales referidos a las posturas correctas a adoptar en la faena de limpieza, que comprendía la de empujar objetos de cierto peso como correr muebles o utilizar máquina lustradoras. Tal omisión configura un obrar negligente, de conformidad con lo establecido por la ley de Higiene y Seguridad 19.587 y su decreto reglamentario 351/79, específicamente si se hace mérito de sus artículos 208 y sigs., referidos a la capacitación del personal.

En cuanto al factor objetivo de atribución de responsabilidad también está presente, al amparo del artículo 1113 segundo párrafo del Código Civil, vigente en 2012. Hace ya tres décadas que esta Cámara Nacional del Trabajo sentó como doctrina plenaria (Plenario n° 266, del 27/12/1988, en la causa "Pérez, Martín I. c/ Maprico S.A.I.C.I.F"), que el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte puede imputarse a riesgos de la cosa. Esta doctrina jurisprudencial receptó una interpretación amplia del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil, inclusivo de la responsabilidad por riesgo de actividad, que ha tenido consagración legal expresa en el actual artículo 1757 del Código Civil y Comercial de 2015 titulado "Hecho de las cosas y actividades riesgosas". Allí se fijó como norma: "Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención".

Desde esta visión, la empleadora es responsable por los daños sufridos por la trabajadora, derivados de una actividad riesgosa en razón de las circunstancias de su realización, porque implicaba la necesidad de empujar objetos de un peso considerable en relación con su contextura física y por el compromiso de las partes del cuerpo direccionadas al cumplimiento de la labor (columna vertebral en el caso); un riesgo que se cristalizó en un accidente mientras desarrollaba la faena habitual. No resulta óbice a una condena el obstáculo del artículo 39, párrafo primero de la ley 24.557, a la luz de la doctrina de la Corte Federal en el caso "Aquino" (Fallos 327:3753), aplicable en la especie, según la cual: "El art. 39, inc. 1, de la Ley de Riesgos del Trabajo es inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15, inc. 2, segundo párrafo de aquélla pues siendo de aplicación el principio contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional: alterum non laedere, no debe resultar precisamente el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, quien pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales".

También es responsable la codemandada ART Liderar SA, quien también fue demandada con base en el derecho común y sólo subsidiariamente, en los términos del sistema de reparación de la ley 24.557.

Considero que le cabe a ART Liderar SA responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley 24.557, que le son reprochables desde la égida del derecho común (art. 1.074 Código Civil) y en coincidencia con lo postulado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Galván" (sentencia del 30 de octubre de 2007, Fallos 330:4633).

Estimo que las tareas de esfuerzo en los trabajos de limpieza de los sectores -asignados que desarrolló la señora Forese para La Mantovana, le demandaba la realización de sus tareas propias de limpieza sin elementos de protección aptos para eliminar o reducir los riesgos que el cumplimiento de tal función entrañan para la salud física de una persona.

En ese marco, no era imprevisible, partiendo de un análisis mínimo de sentido común, sobre el que se emplaza la valoración jurídica impuesta al magistrado que, ante la ausencia de todo tipo de precaución específica, ora de manera súbita, por algún movimiento repentino, ora por el devenir de los movimientos repetidos, la trabajadora sufriera en algún momento un trastorno de salud, tal como finalmente ocurrió que le disminuye su funcionalidad propia.

En este contexto, no puede sino concluirse que hubo omisiones antijurídicas imputables, al menos a título de culpa, tanto de la empleadora como de la aseguradora de riesgos del trabajo, que las coloca en la obligación de responder en el plano del derecho común (artículos 1.749 CCCN) pues existe nexo causal adecuado con el daño. Ello por cuanto ninguna de ambas empresas, en sus respectivos ámbitos de incumbencia, ejecutaron actos orientados a la prevención de los riesgos laborales propios de la actividad que realizaba el trabajador, a pesar de que el ordenamiento jurídico les imponía un obrar positivo, mandato legal que es explícito (artículo 4° de la ley 24.557, ley 19.857 de Higiene y Seguridad en el Trabajo - artículos 5°, 7° y cc. y su reglamentación: decreto 351/1979, con sus modificatorios), circunstancia que excluye, a mi juicio, vacilaciones anudadas en torno de la relación causal. En síntesis, la omisión no puede ser catalogada como ajena al daño si los actos omitidos, impuestos por el ordenamiento jurídico, eran aptos para excluir el peligro y detener el curso de los acontecimientos que desembocaron en el perjuicio.

Es que la labor realizada por la señora Forese involucraba la realización de distintas tareas para cumplir con la limpieza asignada sin mediar protección alguna y, en este punto, corresponde destacar que no surge de autos elemento probatorio alguno que revele el asesoramiento o asistencia técnica que hubiera brindado ART Liderar SA en torno de la determinación de existencia de riesgos o potenciales efectos sobre la salud de quienes trabajan. Tampoco se advierte actividad alguna de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente laboral (artículos 18 y 19 decreto 170/96, reglamentario de la ley 24.557). No se explica si hubo Plan de Mejoramiento, ni en qué condiciones, ni si se vigiló su cumplimiento. Tampoco se informó la existencia de capacitación a los/as trabajadores/as en técnicas de prevención de riesgos; ni el diagnóstico de situación que se obtuvo sobre las condiciones de labor de la empresa demandada, a través del personal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo, con que debe contar en su plantel (conforme artículo 20 del decreto 170/96). En efecto, se trata de obligaciones de hacer impuestas por la ley que exigen un obrar activo y no una mera pasividad que, de comprobarse, es reprochable y genera responsabilidad cuando un daño se constata.

Por cierto, no se quiere significar que la aseguradora de riesgos del trabajo hubiere debido garantizar un resultado (la indemnidad de la trabajadora), sino que sólo se quiere decir que es altamente probable, y por ello no admite dudas la existencia de relación de causalidad adecuada y jurídicamente relevante, que de haberse cumplido con diligencia ese obrar impuesto, indicándose los factores de riesgo involucrados en la labor, proporcionándose desde el saber técnico información sobre los recursos preventivos y por último, señalándose los incumplimientos, con oportuna información a la SRT, se habría podido interrumpir el proceso causal que desembocó en el daño.

Por otra parte, si la ley 24.557 impone a las aseguradoras de riesgo del trabajo conductas positivas inherentes a la provisión de capacitación, al control y a la fiscalización de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, es porque está presuponiendo que el cumplimiento efectivo de tales funciones tendrá relación causal con la reducción de la siniestralidad. Luego, a "contrario sensu", también está presuponiendo que la omisión de esa actividad es apta para no detener los procesos causales con desenlaces dañinos.

En el presente, reitero, ninguna de las demandadas acercaron información o mencionaron y mucho menos acreditaron haber realizado los actos positivos que les exigen las normas ya citadas y sus reglamentos, a través de actuaciones concretas y puntuales dirigidas a prevenir los riesgos laborales en el establecimiento. De más está decir que eran éstas quienes se encontraban en inmejorables condiciones de proveer al tribunal elementos probatorios demostrativos de que no eran ciertas las imputaciones que se realizaron en la demanda inicial y que se habían arbitrado los medios tendientes a revertir los peligros derivados de la modalidad de trabajo que se implementaba. La empleadora, a través de la efectiva concreción de medidas adecuadas y la aseguradora de riesgos del trabajo, como sujeto experto en prevención de riesgos laborales (artículo 902 Código Civil), en torno del control de su cumplimiento e impulsora de comportamientos positivos encaminados a tal fin.

Desde esta perspectiva, considero que se concretó una ilicitud de omisión, imputable a título de culpa, con incidencia causal jurídicamente relevante respecto del daño que fue efecto del siniestro motivo de esta litis. En consecuencia, considero que corresponde condenar a ART Liderar SA en forma solidaria al pago de la condena dispuesta en el presente.

IV.- Para cuantificar la indemnización plena, con base en el derecho común, abarcadora tanto de los perjuicios patrimoniales cono extrapatrimoniales, tendré en cuenta las pautas valorativas establecidas por la Corte Federal en el precedente "Arostegui" (Fallos 331:570). Me refiero a que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas o, en otras palabras, exclusivamente su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, sino también el perjuicio en su vida de relación, es decir, las repercusiones en la esfera de las relaciones sociales, deportivas, artísticas, etcétera, que son independientes del menoscabo de la actividad productiva. También la pérdida de " chance", que tiene que ver con la mensura estimada del menoscabo en la posibilidad futura del desarrollo laboral según el género, la edad y la calificación.

En ese marco, hago mérito de modo indicativo: de la incapacidad laboral física y psíquica estimada por la señora perita médica (13%, comprensiva de 3% físico y 10% psíquico); la remuneración mensual que percibía la trabajadora a la fecha del infortunio ($3.623); la edad (30 años); la conocida fórmula Vuotto-Méndez con origen en la sala III de esta CNAT, que responde a la noción actualmente inserta en el artículo 1746 del Código Civil y Comercial; los gastos terapéuticos (psicofísicos) y farmacológicos, en cuanto a estos últimos, verbigracia, analgésicos para paliar el dolor.

Con tales premisas, propongo fijar el capital de condena (calculado a la fecha del accidente, 27/7/2012) en $ 200.000 ($ 150.000 por daño patrimonial y $ 50.000 por daño moral), al que deberán añadirse intereses desde el 27/7/2012 a la tasa fijada por las Actas de esta Cámara n° 2600, 2601, 2630 y 2658, hasta el efectivo pago.

V.- A influjo de lo establecido por el artículo 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde una nueva decisión sobre costas y honorarios.

Las costas de ambas instancias deben imponerse a las codemandadas vencidas (artículo 68 CPCCN). Los honorarios de la representación letrada de la actora, de la codemandada La Mantovana, de ART Liderar SA y los de la perita médica, por los trabajos de origen, se regulan en el 16%, 12%, 12% y 7% respectivamente y, los de Alzada, en el 30% de los que les corresponda a las respectivas representaciones letradas por las labores de primera instancia, porcentajes que se aplicarán sobre capital e

VI.- Por las consideraciones precedentes, propongo en ese voto: 1).- Revocar la sentencia apelada y condenar a La Mantovana Sociedad General SA y a ART Liderar SA a pagar a la actora la suma de $ 200.000.- con más los intereses fijados en el considerando III, desde el 27/7/2012 y hasta su efectivo pago; 2).- Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas, determinando que ART Liderar SA responde hasta la proporción de su condena; 3).- Regular honorarios de la representación letrada de la actora, de la codemandada La Mantovana, de ART Liderar SA y los de la perita médica, por los trabajos de origen, en el 16%, 12%, 12% y 7% respectivamente y los de Alzada, en el 30% de los que les corresponda a cada una de las representaciones letradas por las labores de primera instancia, porcentajes que se aplicarán sobre capital e intereses.

La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

Por idénticos fundamentos y conclusiones, adhiero a la propuesta de mi distinguida colega Dra. Gabriela A. Vázquez.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1).- Revocar la sentencia apelada y condenar a La Mantovana Sociedad General SA y a ART Liderar SA a pagar a la actora la suma de $ 200.000.- con más los intereses fijados en el considerando III, desde el 27/7/2012 y hasta su efectivo pago; 2).- Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas, determinando que ART Liderar SA responde hasta la proporción de su condena; 3).- Regular honorarios de la representación letrada de la actora, de la codemandada La Mantovana, de ART Liderar SA y los de la perita médica, por los trabajos de origen, en el 16%, 12%, 12% y 7% respectivamente y los de Alzada, en el 30% de los que les corresponda a cada una de las representaciones letradas por las labores de primera instancia, porcentajes que se aplicarán sobre capital e intereses; 4).-Hacer saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas N° 11/14 de fecha 29/04/2014 y N° 3/15 de fecha 19/02/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art.4°, Acordada CSJN N° 15/13) y devuélvase.

Firmado por: MARIA VERONICA MORENO CALABRESE, SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: GABRIELA ALEJANDRA VAZQUEZ, JUEZA DE CAMARA Firmado por: MARIA CECILIA HOCKL, JUEZA DE CAMARA






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