- G., J. R. y otros c/ A. S.A. y otros s/ daños y perjuicios


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Fallo Completo. | Origen: Argentina : Fecha 02/17/2019. Citar como: Protocolo A00408420496 de Utsupra.

G., J. R. y otros c/ A. S.A. y otros s/ daños y perjuicios



Ref. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. Sala: D. Causa: 57247/12. Autos: G., J. R. y otros c/ A. S.A. y otros s/ daños y perjuicios. Cuestión: HONORARIOS LEY 27.423. MEDICAMENTOS. AMBULANCIA. DAÑO MORAL. SECUELAS. EJECUCIÓN. INCAPACIDAD. COBRO DE SUMAS DE DINERO. DAÑOS Y PERJUICIOS. COSA RIESGOSA. TASA DE INTERES. TASA ACTIVA. DEFENSA DEL CONSUMIDOR. LEY 24.240. DERECHO A LA VIDA. INCAPACIDAD PSIQUICA. ENTIDAD BANCARIA. NEXO CAUSAL. PÓLIZA DE SEGUROS. LUCRO CESANTE. LOCAL COMERCIAL. COMERCIANTE. Fecha: 05-FEB-2019. // Cantidad de Palabras: 7386 Tiempo aproximado de lectura: 25 minutos


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AUTOS: G., J. R. y otros c/ A. S.A. y otros s/ daños y perjuicios

TRIBUNAL: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL.

SALA: Sala: D.

CAUSA: 57247/12

CUESTIÓN: HONORARIOS LEY 27.423. MEDICAMENTOS. AMBULANCIA. DAÑO MORAL. SECUELAS. EJECUCIÓN. INCAPACIDAD. COBRO DE SUMAS DE DINERO. DAÑOS Y PERJUICIOS. COSA RIESGOSA. TASA DE INTERES. TASA ACTIVA. DEFENSA DEL CONSUMIDOR. LEY 24.240. DERECHO A LA VIDA. INCAPACIDAD PSIQUICA. ENTIDAD BANCARIA. NEXO CAUSAL. PÓLIZA DE SEGUROS. LUCRO CESANTE. LOCAL COMERCIAL. COMERCIANTE.

FECHA: 05-FEB-2019
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05FEB2019
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA D
Expediente N° 57247/12 "G., J. R. y otros c/ A. S.A. y otros s/ daños y perjuicios". Juzgado N° 1.-

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de febrero de dos mil diecinueve, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D", para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados "G., J. R. y otros c/ A. S.A. y otros s/ daños y perjuicios", el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri, Liliana E. Abreut de Begher y Víctor Fernando Liberman.

A la cuestión propuesta la doctora Patricia Barbieri, dijo:

Contra la sentencia de fs. 576/85, recurre la parte actora a fs. 590, la demandada A. D.A. S.A. a fs. 588, A. S.A. a fs. 594, Zurich compañía de Seguros a fs. 592 y la Defensora de Menores a fs. 599, por los argumentos expuestos a fs. 622/626, 616/621, 657, 628/634 y 669/671 respectivamente, contestados a fs. 644/645, 658, 660/661, 636/642, 647/655, 673/674, 676/677 y 671 vta.-

I) Antecedentes:

Promovieron demanda los Sres. J. R. G. y M. I. X., por sí y en representación de su hijo menor de edad M. A. G., por los daños y perjuicios sufridos por el niño en el accidente sufrido el día 3 de septiembre de 2010 en el interior del local de comidas rápidas de la firma "Mc Donald's" sito en la calle Santa Rosa 1523 de la Localidad de Castelar, Provincia de Buenos Aires. Sostuvieron que su hijo

sufrió una herida cortante de aproximadamente dos centímetros en el párpado del ojo izquierdo cuando se hallaba jugando en el sector de juegos del comercio e indican que el gerente del local dio instrucciones para que personal de mantenimiento limpiara el pelotero y llamara al servicio de emergencias médicas más como el mismo se demoró los padres optaron por llevarlo por sus propios medios al Instituto Constituyentes S.A. de la Localidad e Morón para que sea atendido por la lesión padecida. Atribuyeron responsabilidad a la demandada A. D. A. S.A., A. S.A. (sociedad comercial que explotaba el local de Mc Donald's) y pidieron la citación en garantía de Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.

La Defensora de Menores asumió la representación del menor a fs. 39. Zurich se presentó a contestar la citación que se le cursara, reconoció que a la fecha del accidente aseguraba a A. D. y A. denunciando las pólizas y sus límites máximos asegurativos. Sobre el fondo de la cuestión, negó todos los hechos invocados por los actores y pidió el rechazo de la demanda con costas.

La demandada A. S.A. contestó la demanda impetrada. Reconoció que los reclamantes se encontraban en el local el día mencionado y que puso a su personal a disposición de los accionantes pero ante la tardanza en llegar del servicio médico, los padres optaron por irse del local por sus propios medios para atender al menor. Negó la responsabilidad que se le atribuye y pidió el rechazo de la demanda con costas.

A. D. S.A. por su parte contestó la acción, planteó la falta de legitimación pasiva por cuanto sostuvo que el local era explotado por A., negó la autenticidad de la documentación acompañada con la demanda y en cuanto a los hechos, sostuvo que tomó conocimiento de los mismos a través de la empresa explotadora quien le informó que el día mencionado un cliente se acercó al gerente manifestándole que su hijo se había lastimado el ojo izquierdo. Que ante ello, éste último le ofreció un botiquín de primero auxilios y llamó a emergencias para solicitar una ambulancia y que como tardaba más de 40 minutos el padre del niño decidió retirarse del local. Imputa responsabilidad a los progenitores pues sostiene que en el pelotero no se verificó ninguna irregularidad por lo que entiende que el menor se lastimó por la ausencia del cuidado de sus padres.

En la instancia de grado se rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por A. D. S.A., sin que sobre tal decisión hubiera agravios en esta Alzada.

En cuanto al fondo, el "a quo" admitió parcialmente la demanda entablada condenando en forma solidaria a A. D. S.A., A. S.A. y Z. A. Compañía de Seguros S.A. a abonar a los actores la suma de $20.600 para el menor M. G. y $250 para sus padres, imponiendo las costas a las accionadas vencidas. También reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Sostuvo el juzgador que la proveedora de servicios a quien correspondía acreditar que la violación del deber de seguridad establecido en el art. 42 de la CN se debió a algún factor ajeno, no lo hizo, por lo que le cabía la atribución por la responsabilidad del hecho de autos, carga que debe compartir solidariamente con el franquiciante en virtud de lo establecido por el art. 40 de la LDC en tanto éste último responde frente a los consumidores por lo daños causados.

II) Agravios:

Se agravia la parte actora por el rechazo del daño psíquico y el reducido monto acordado para resarcir el tratamiento psicológico del menor. Asimismo pide se eleve las sumas fijadas para indemnizar el daño moral y los gastos.

A su turno A. D. se queja de la admisión de la demanda. Aduce que en la audiencia de 360 su parte hizo hincapié que la causa más probable del accidente fue la falta de cuidado de los padres con respecto al menor, ello por cuanto los niños deben ingresar a los juegos acompañados por sus padres pues la empresa no tiene a su cargo el cuidado y la vigilancia de los mismos tal y como surge de los carteles indicatorios ubicados en las zonas de juego. Asimismo alega la ausencia de prueba que acredite la relación de consumo pues no está probado que los actores hayan adquirido producto alguno en el local. Agregan que tampoco hay prueba que acredite la causa del accidente, teniendo los reclamantes la obligación de demostrar que la caída se produjo en los juegos del local y que medió algún accionar imputable a las demandadas. A ello adiciona que no hay prueba sobre la causa de que el supuesto daño sea imputable a las instalaciones y/o conducta llevada a cabo por quien explotaba el local comercial. En definitiva, solicita se revoque el fallo y se rechace la demanda con expresa imposición de costas. Por último y en forma subsidiaria se queja de la admisión y cuantía de las sumas fijadas en concepto de daño moral y tratamiento psicológico.

A. S.A. cuestiona también la responsabilidad decidida por el sentenciante. En breves líneas dice que la actora no ha aportado prueba que avale que hayan efectuado algún tipo de consumo en el local en cuestión, pudiendo a todo evento su parte pensar que el niño ingresó al local solo para usar el pelotero sin consumir -ni él ni sus padres- ningún producto a la venta, circunstancia que se traduce en la eximición por parte de la recurrente del deber de seguridad señalado por el sentenciante. Indica además que no hay prueba del accidente e invoca la negligencia de los padres sobre el cuidado de su hijo menor. Por último agrega que ante la inexistencia de daño físico constatado es improcedente el daño moral ya que no se ha acreditado padecimiento alguno. Pide se rechace la demanda con costas a los vencidos.

La citada en garantía se queja, en el mismo sentido que las accionadas, de la responsabilidad atribuida. Cuestiona la aplicación del art. 40 de la LDC en tanto no se ha probado la existencia de alguna cosa riesgosa o viciosa, habiendo errado -a su entender- el magistrado en el encuadre jurídico. Agrega que lo único acreditado en autos es que el día mencionado M. se encontraba en el local de Mc Donald's explotado por Adipfa S.A. jugando en el pelotero sin la vigilancia de sus padres y que en forma repentina, llamó a sus progenitores, verificando éstos que el niño tenía una pequeña lesión cortante en uno de sus párpados más ninguna prueba se ha producido con respecto a la causa de la lesión, ni que el juego represente un riesgo o que padezca un vicio, menos aún que éste haya causado la lastimadura en su ojo. Insiste en la falta de vigilancia de los padres, critica la admisión y cuantía de los rubros reconocidos en el fallo y pide el rechazo de la demanda con costas. Por último critica la tasa de interés y la imposición de costas.

III) La solución:

En primer lugar debo señalar que conforme ha sido sostenido reiteradamente, no me encuentro obligada a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

1) Atribución de Responsabilidad.

La cuestión debatida en autos, resulta ser una relación jurídica entre un particular -los actores-, consumidor o usuario, y un comercio o comerciante -los demandados-, el que además de proveer bienes y/o servicios, asume una obligación accesoria de seguridad frente a su cliente, que incluye el uso del local. Ello se desprende tácitamente de lo dispuesto por el artículo 1.198 del Cód. Civil (vigente al momento del siniestro) y de las previsiones de la ley 24.240 de defensa del consumidor y sus modificatorias, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional.

En el mismo sentido ya me he expedido sobre el tema en mi voto en los autos caratulados "A. T., M. c/ B. F., R. y otro s/ daños y perjuicios" del 14/11/2016 como vocal preopinante de esta Sala D de la CNCiv. en otra composición.

Se ha sostenido que el ingreso al local comercial concluye en la configuración de un contrato entre el cliente y el responsable del mismo (cfr. arts. 1137, 1144, 1145, 1146, 1148 y concs. del Código Civil) que conlleva la prestación accesoria derivada de la actividad comercial de la que se desprende un deber de seguridad objetivo, según la buena fe que impone el art. 1.198 del Código Civil (conf. esta Sala exptes. n° 63.666, 63.332 y sus citas) (conf. CNCiv, Sala "L", de fecha 06/03/2008, partes "Fernández, Alfredo Daniel c. Easy Cencosud S.A.", publ. en La Ley 18/06/2008 con nota de Federico M. Álvarez Larrondo18/06/2008, LL2008-D, 937).

La obligación de seguridad asumida por la demandada, exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin daño alguno. Es que conforme la normativa citada precedentemente, le compete a la demandada asumir todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios en dicho comercio.

Reza el art. 1 de la mencionada norma "Sustituyese el texto del artículo 1° de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, por el siguiente: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social...".

Y a ello se agrega la reforma constitucional de 1994, con la cual el principio obtiene primera jerarquía al quedar categóricamente incorporado al art. 42 de la ley suprema. (conf. CNCIV - Sala "F" Expte. N° F369542 del 17/09/03, voto de la Sra. Juez de Cámara Dra. Elena HIGHTON DE NOLASCO en autos "TORRES, Erica Fabiana c/ COTO CICSA y otro s/ Ds y Ps" elDial - AE1E10).

La victima solo debe probar la ocurrencia del daño durante la ejecución del contrato, pues de él depende la relación accesoria de seguridad que ampara al contratante y ante la cual, por tratarse de una obligación de resultado, basta acreditar aquellos presupuestos para que la demandada deba responder, hallándose a su cargo la prueba de una causa ajena que haya provocado la ruptura del nexo causal.- CNCIV - Tipo de Fallo: Libre - Esta Sala "D" - Expte. N°: D570774 - Fecha: 12-07-2011 - del voto de la mayoría "Balbiano, Stella Maris c/ CENCOSUD S.A. y otro s/ Ds y Ps".

No hay discusión que el menor con sus padres ingresaron al local comercial el día del evento y sufrió un accidente cuando el niño jugaba en el pelotero del local. Lo sostuvieron los actores en su demanda, lo ratificaron las accionadas en la audiencia del art. 360 del CPCCN tomada por el juez de grado y lo reiteraron todas las partes en las expresiones de agravios en esta instancia.

Difieren en cuanto a que la actora afirma que entraron al local y consumieron productos (ver ticket de fs. 543) y en ese contexto el niño usó los juegos destinados a ese fin, mientras que las demandadas señalan que no se probó la relación de consumo, incluso una de ellas sugiere que quizá el menor solo ingresó al local para hacer uso de los juegos.

En este sentido he de señalar enfáticamente que el ingreso a un local comercial implica la configuración de un contrato entre el cliente y el responsable del mismo, que conlleva la prestación accesoria derivada de la actividad comercial de la que se desprende un deber de seguridad objetivo. Por lo tanto el "consumo" de algún producto tal como lo plantea la demandada en sus quejas no define la relación entre el cliente y el comercio.

Insisto, en toda relación jurídica entre un consumidor y un centro comercial, éste asume un deber de seguridad objetivo frente a aquél, por lo tanto la solución no varía ya sea si los actores consumieron o si solo entraron a utilizar los juegos -lo que de todos modos dudo haya sido de esa forma.-

Y por lo expuesto no tengo la más mínima duda que se encuentra configurado el contrato de consumo tan cuestionado por los accionados.

Continuando con el análisis, de la pericia presentada a fs. 418/9 por el perito Ingeniero designado se puede observar que el experto se presentó en el local en cuestión e informó que el juego donde se produjo el accidente se encuentra aún en el primer piso del local de la calle Santa Rosa. Describe el juego aclarando que está montado sobre caños de acero forrados con material plástico poroso que se utiliza como protección de los niños. Aclara que es imposible determinar que si un niño se cae contra un agarre de plástico interior cuando va ascendiendo por el tubo en posición de gateo no se vaya a lastimar. También agrega que el juego no está diseñado para que adultos y niños compartan al mismo tiempo ya que por el tamaño de los tubos es posible el ingreso en el juego de adultos de máximo 1,65de estatura y de contextura mediana. Además existe cartel que informa que la entrada es solo para menores de 6 años, que deben estar acompañados por un adulto en todo momento. Finalmente aclara el experto que por su contextura física no pudo ingresar al interior del mismo.

La accionada alega la falta de cuidado de los padres. Concretamente dice "... el sistema es que los chicos acceden a los juegos acompañados de sus papás y la empresa no asegura el cuidado y la vigilancia de los chicos, lo que está informado en el cartel, que los papás acompañan a los chicos y tienen que quedarse con ellos." (sic fs. 274 vta.).

Lo cierto es que es bastante difícil custodiar a los chicos por el interior del juego, es más, según el cartel colocado en el sector -incluso- está prohibido el ingreso a mayores de 6 años. Es decir, los padres pueden -y deberían- estar en la sección de los juegos (que generalmente es un sector retirado del resto del local o separado por paneles de vidrio) acompañando a sus hijos, más es prácticamente imposible que los escolten por adentro del juego, siendo la postura de las accionadas -a mi humilde entender- insostenible. De hecho el perito ingeniero, por su propia contextura física comunicó que no pudo ingresar al juego.

A mayor abundamiento, la presencia de los padres dentro del local referido, y en el momento en que se produjo el accidente, no resulta argumento válido para responsabilizarlos, pues ello no implica que las accionadas hubieran cumplido con el deber de seguridad.

Por el contrario, considero que si bien el comercio estaba habilitado y el juego en aparente buen estado de conservación, los tubos mencionados por el perito ingeniero, medios por los que los niños pueden ingresar, a pesar de ser objetos inertes, podrían considerarse riesgosos en el caso teniendo en cuenta que, como se señaló en la pericia, se trata de un juego formado por un tubo de 76 cm de diámetro que posee una escalera de ingreso, en el interior del tubo hay agarres de plástico que permiten a los menores el ascenso por el mismo que esta inclinado hasta el segundo cuerpo (tubo central), mientras que el segundo está formado por un cubo que une el primer cuerpo con el segundo y finalmente el tercer cuerpo esta formado por otro tubo de un diámetro de 87 cm (v.fs.418) con una posibilidad de caída de 50 cm.-

En definitiva entiendo que las accionadas debían velar por la seguridad e integridad de sus clientes mientras durara su permanencia en el local, pesando sobre ésta demostrar la ruptura del nexo causal al acreditar algún eximente de responsabilidad, circunstancia que no se presentó en el caso.

Por otra parte si bien alegan que nadie presenció el instante mismo del suceso en el que niño supuestamente se lesionó, no es menos que se enteraron en forma inmediata dentro del lugar por cuanto el gerente accedió a proveerlos de un botiquín y a llamar al servicio de emergencias-, lo que al final de cuentas prueba que la contingencia sucedió dentro del pelotero del local (fs.178 vta. y acta de fs.271/6), lo que me permite tener por acreditado conforme las probanzas de la litis, que efectivamente M. se lesionó en ese espacio destinado a juegos.

Además también es cierto y se encuentra reconocido por todas las partes que el servicio de emergencias estaba demorado y que los padres decidieron llevarse al menor por sus propios medios.

Según constancias de fs. 187/8 fue atendido en la guardia del Instituto Médico Constituyentes S.A. ese mismo día a las 17:25 hs por "...herida en párpado por haberse caído en pelotero de Mc Donald.se hacen 2 suturas. Control lunes o miércoles. Ibuprofeno..."

Innumerable es la jurisprudencia ha entendido que ". La obligación de seguridad asumida por la accionada, exigía que los actores pudieran acceder, usar y retirarse del local sin daño alguno. Esta obligación es lo suficientemente amplia para abarcar prestaciones como la de mantener los baños en condiciones de uso seguro evitando la caída de la puerta sobre la menor. Es que compete a la demandada asumir todas las medidas necesarias para resguardar la integridad física de los usuarios en el centro comercial, circunstancia que atento a las constancias mencionadas, fue incumplida en el caso" (cf. Expte. N° 102.002/10 - "R. de B., P. N. c/ Cencosud S.A s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA L - 06/10/2014).

La obligación de seguridad asumida por la accionada, exigía que los actores pudieran acceder, usar y retirarse del local sin daño alguno. Esta obligación es lo suficientemente amplia para abarcar prestaciones como la de mantener los juegos en condiciones de uso impidiendo la caída de algún menor. Es que compete a la demandada asumir todas las medidas necesarias para resguardar la integridad de los usuarios en el centro comercial (conf. Expte n° 108.410/04 -"B.,H.M. c/ Arcos Dorados S.A s/ daños y perjuicios" - CNCIV -SALA L - 31/05/2013).-

En otro caso análogo "no encuentra justificación la argumentación vertida por la demandada en cuanto alega que no puede atribuírsele una obligación de seguridad de indemnidad absoluta, ya que la demandada en su carácter de proveedora de un servicio de comidas rápidas asume una obligación de seguridad frente a sus clientes-consumidores, que incluye el uso de las instalaciones del local como el patio de juegos. A la luz de una adecuada ponderación de las circunstancias fácticas de autos, surge que se ha acreditado el quebrantamiento de las normas que deben resguardar las relaciones entre los consumidores y la empresa demandada en su carácter de proveedora, que deben garantizar la seguridad de los usuarios, y en el caso concreto se le exigía que la menor pudiera acceder, usar y retirarse del local sin daño alguno en su persona. Así, pesaba sobre la demandada la demostración de la ruptura del nexo causal, al acreditar alguna eximente de responsabilidad, circunstancia que no se presentó en el caso sub examine". Sent. N° 26 (conf. "D,P.M. c/ Arcos Dorados S.A. s/ Ds y Ps. Expte. N° 5614135" -Cámara Octava de Apelaciones En lo Civ. y Comercial de Córdoba -01/06/2017 ; elDial.com - AAA0DA) .

En mérito a lo expuesto voto por desestimar las quejas vertidas por las accionadas y confirmar la sentencia recurrida en lo que a atribución de responsabilidad concierne.

2) Parciales Indemnizatorios:

a) Incapacidad psíquica y tratamiento:

El sentenciante desestimó el reclamo en concepto de daño psíquico y concedió una suma de $15.600 para que realice un tratamiento psíquico.

La Excma. Corte Suprema de la Nación ha señalado que tanto el derecho a una reparación integral -cuyo reconocimiento busca obtener la actora- como el derecho a la integridad de la persona en su aspecto físico, psíquico y moral y el derecho a la vida que enlaza a los dos primeros, se encuentran reconocidos por el plexo convencional incorporado al arto 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (conf. arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4°, 5° y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6° del Pacto Internacional dé Derechos Civiles y Políticos; Fallos: 335: 2333) (CSJN del 10/08/2017 en "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa "O,S. M. c/ P. ART S.A. y otros s/ accidente - inc. y cas.").-

Se ha expedido esta Cámara Civil en el sentido que "la incapacidad sobreviniente comprende, salvo el daño moral y el lucro cesante, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica de la víctima, como así también a su aspecto estético, es decir, la reparación deberá abarcar no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afecten su personalidad íntegramente considerada" (conf. CCiv, sala "M" • 13/09/2010 • Estévez, María Cristina c/ Amarilla, Jorge Roberto y otros, La Ley Online; AR/JUR/61637/2010).-

Destaco que con respecto al daño psicológico o psíquico, a mi entender, no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En efecto el daño psíquico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psíquicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral.-

Veamos las pruebas:

A fs. 328/333 obra informe psicológico realizado por la perito designada Lic. Adriana Graciela Larmeu del que surge que el accidente aparece en la base de su sensación de vulnerabilidad y fragilidad corporal, sobredimensionando otras situaciones actuales por desplazamiento del hecho traumático sin elaborar. Predomina un comportamiento evitativo, aprehensión ansiosa a la realidad, inseguridad, temor, síntomas que se limitan por el momento a la esfera individual, no afectando de manera ostensible ni su aprendizaje ni las relaciones sociales o familiares. Excepcionalmente -dice la experta-manifiesta excesivo temor ante situaciones con pares comunes a su edad cronológica y muestra gran tensión y rigidez que puede provocar un aumento de la sintomatología en el futuro. Señala que el no haber determinado con qué se lastimó en el juego influyó en que el miedo se extendiera a otras opciones, aún cuando no parecieran posibles, por ejemplo miedo a las arañas, incluso cuando las arañas no pueden producir cortes. Explica que los síntomas se encuadran en un Trastorno por Stress Postraumático y recomienda que realice un tratamiento psicológico individual para elaborar el hecho traumático encarando los puntos explicitados en la sintomatología como objetivos del trabajo terapéutico, sugiriendo que su duración sea de un año con una frecuencia semanal.

La demandada A. D. impugna el dictamen a fs. 434/5 y a fs. 454/6 hizo lo propio la citada en garantía.

La experta respondió a fs. 461/3 ratificando su informe y aclarando que las evaluaciones psicológicas son realizadas con posterioridad a los hechos y ello no determina que no se puedan arribar a conclusiones fundadas -como en el caso- explicando que en el material se detectan indicadores específicos de daño psíquico y un nexo causal entre el accidente y las características de los síntomas. Asimismo estima que la afectación como breve estimando el daño en un 10% dado la intensidad de las áreas afectadas y síntomas presentados.

Ahora bien, en el caso de autos, dicha incapacidad es necesariamente transitoria, de lo contrario, de ser permanente, no se aconsejaría un tratamiento para superar esas falencias ya que el mismo sería en vano, a lo sumo sería para evitar incrementar el daño.

En este sentido, es dable aseverar que la terapia que recomendó ha de ser idónea para mitigar la merma psíquica que presenta el menor, por lo que reconocer un importe por un daño de carácter transitorio y por otro lado, una suma para atender los costos de una terapia, implicaría brindar un doble resarcimiento (conf. CNCiv. Sala H, 17/6/04, "Patitó José A. c/ Diario La Nación y otro s/ ds. y ps.", del voto del Dr. Claudio M. Kiper).-

En consecuencia, coincido con sentenciante en que corresponde desestimar el rubro incapacidad psíquica y otorgar en concepto de tratamiento psíquico una suma que considero debe elevarse a veintiséis mil quinientos pesos ($26.500), en virtud de lo explicado claramente por la experta y teniendo en cuenta los montos acordados en antecedentes próximos en este Tribunal.

Por último, en cuanto al agravio introducido por la citada en garantía en torno a la violación del principio de congruencia solo indicaré que, al contrario de lo sostenido por la quejosa, a fs. 33 vta. los reclamantes incluyeron el pedido de terapia psíquica en su escrito inicial. Por lo tanto se desestima la queja sin necesidad de ahondar en mayores consideraciones.

2) Daño Moral:

El resarcimiento que corresponde por daño moral está destinado a reparar al individuo cuando se lesionan sentimientos o afecciones legítimas como persona, es decir cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos, o cuando de una manera u otra se ha perturbado su tranquilidad y el ritmo normal de su vida.

Se ha decidido en distintos pronunciamientos de esta Cámara que, es tarea delicada la cuantificación de este concepto pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al artículo 1083 del Código Civil.

El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a la equivalencia. La dificultad en calcular dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las curaciones y malestares subsistentes.

En primera instancia, el sentenciante accedió a una partida de $5.000.-

La parte actora y la Defensora de Menores se quejan de tal suma pretendiendo su elevación a tenor de los graves sucesos vividos mientras que la accionada A. D. hace lo propio pidiendo su reducción.

En el caso, si bien la víctima no sufrió lesiones físicas permanentes, sí se acreditó la existencia de secuelas psicológicas ya descriptas en el punto anterior y lesiones físicas transitorias (ver pericia médica de fs. 469). En este sentido, la médica señaló que en la entrevista observó en el párpado superior izquierdo de M., zona externa, una cicatriz de un cm apenas visible y ningún otro tipo de secuela, encontrándose recuperado totalmente.

Por ello considero que habiéndose acreditado el daño padecido, el daño moral surge "in re ipsa" y por ello la argumentación esgrimida por las demandadas, referida a la procedencia de esta partida, queda completamente desvirtuada.

Es así que entiendo que las lesiones señaladas, incluso leves y transitorias, permiten considerar que se hayan originado en la víctima perturbaciones de índole emocional o espiritual que deben ser resarcidas.

La determinación del monto indemnizatorio se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de las consideraciones precedentes y teniendo en cuenta la entidad de las lesiones y la corta edad del menor al momento del hecho, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, entiendo que corresponde elevar la indemnización por daño moral a la suma de veinte mil pesos ($20.000), admitiendo las quejas vertidas por la parte actora.-

3) Gastos.-

El Juez de grado incluyó aquí la cantidad de $250.

De tal suma se queja la actora por considerarla sumamente reducida a tenor de la lesión sufrida.

El criterio que debe prevalecer sobre la procedencia de este rubro es amplio. Así, no será necesario agregar documentos que acrediten tales erogaciones ya que la costumbre determina que no se otorgue comprobante alguno. No requieren, entonces, una prueba fehaciente para ser admitidos, sino que ellos se deducen de las lesiones sufridas por la víctima y la atención médica que requieren (conf. CNCiv. Sala "D"11/6/99 Álvarez Alejandra c/ Bertero Luis A. s/ Daños y Perjuicios").

Atendiendo a la herida padecida, la corta edad de la víctima y demás constancias de la causa, en especial los dolores que este tipo de lesiones provoca y los medicamentos que habitualmente se consumen para palear el dolor -mencionados por la experta en su pericia-, entiendo que la cantidad fijada en la instancia anterior resulta reducida y propicio su elevación a un mil quinientos pesos ($1.500), admitiendo los agravios introducidos.-

4) Intereses:

El juez de primera instancia dispuso el capital de condena devengará intereses desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco Nación Argentina.

La compañía de seguros pide su reducción y que los intereses sobre el tratamiento psicológico no se calculen desde el hecho.

Teniendo en cuenta los datos objetivos de la causa, la fecha del accidente de autos, en base a los fundamentos vertidos en mi voto, en los autos Expediente N° 81.687/2004 "PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios" y su acumulado Expte. N° 81.683/2004 "PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios" del 27/11/2017, a los que en honor a la brevedad me remito, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 767, propongo confirmar la tasa fijada por el Sr. Juez de primera instancia, salvo en lo que respecta al rubro "tratamiento psicológico" que por tratarse de gastos futuros sus intereses se liquidarán desde la fecha de este pronunciamiento y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del BNA.-

V) Costas.

En atención al resultado de los recursos, las costas de esta instancia se imponen a las accionadas y citada en garantía vencidas (art. 68 del CPCCN).-

VI) Conclusión.

Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi opinión, propicio al Acuerdo: 1) Admitir las quejas vertidas por la parte actora y por la Sra. Defensora de Menores, elevando las indemnizaciones a favor del menor M. A. G. en concepto de tratamiento psicológico y daño moral a veintiséis mil quinientos pesos ($26.500) y veinte mil pesos ($20.000) respectivamente; 2) Hacer lugar a los agravios de los padres del damnificado elevando la indemnización en concepto de "gastos" a un mil quinientos pesos ($1.500); 3) Confirmar la tasa fijada por el sentenciante con excepción al rubro tratamiento psicológico cuyos intereses, por tratarse de gastos futuros, se liquidaran desde el presente pronunciamiento y hasta el efectivo pago; 4) Establecer que las sumas correspondientes a M. A. G. deberán depositarse judicialmente a nombre de él y a la orden del magistrado de la anterior instancia, y disponerse de ella de acuerdo con lo que éste ordene, previa intervención del Defensor de Menores; 5) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 6) Imponer las costas de esta instancia a las accionadas vencidas (art. 68 del CPCCN); 7) Tratar en el Acuerdo la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.-

Así mi voto.

A la cuestión propuesta la Dra. Liliana E. Abreut de Begher, dijo:

Adhiero al voto de mi distinguida colega Dra. Patricia Barbieri en todo en cuanto propicia, con excepción a la fecha de inicio del cómputo de los intereses respecto rubro "Tratamiento Psicológico".-

Corresponde recordar que "los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación" (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte").

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad -cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses - es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

Por otra parte, esta Cámara en pleno se ha expedido in re "Samudio de Martinez Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios" (20-4-2009), por lo cual corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina allí fijada por todo el período indicado en la sentencia apelada (cfr. art. 303 del Cód. Procesal). Me remito -brevitatis causae- a los fundamentos vertidos por mi colega, el Dr. Kiper, en los autos "Northlands Asociación Civil de Beneficencia c/Solari Claudia s/cobro de sumas de dinero" (recurso 499.526 del 24/04/09).

No desconozco que el art. 303 del CPCCN fue derogado por el art. 12 de la ley 26.853, recientemente sancionada. Sin embargo, en virtud del art. 15 de aquella norma, tal disposición recién entrará en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crean, razón por la cual hasta ese momento continúa vigente la doctrina plenaria.-

De este modo, corresponde liquidar los intereses desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago.-

Tal mi voto.-

El señor juez de Cámara doctor Víctor Fernando Liberman, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora Patricia Barbieri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto.
PATRICIA BARBIERI
LILIANA E. ABREUT DE BEGHER
VÍCTOR FERNANDO LIBERMAN

Este Acuerdo obra en las páginas n° n° del Libro de Acuerdos de la Sala "D", de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, de febrero de 2019.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1) Admitir las quejas vertidas por la parte actora y por la Sra. Defensora de Menores, elevando las indemnizaciones a favor del menor M. A. G. en concepto de tratamiento psicológico y daño moral a veintiséis mil quinientos pesos ($26.500) y veinte mil pesos ($20.000) respectivamente; 2) hacer lugar a los agravios de los padres del damnificado elevando la indemnización en concepto de "gastos" a un mil quinientos pesos ($1.500); 3) Por mayoría: confirmar la tasa fijada por el sentenciante con excepción al rubro tratamiento psicológico cuyos intereses, por tratarse de gastos futuros, se liquidaran desde el presente pronunciamiento y hasta el efectivo pago; 4) establecer que las sumas correspondientes a M. A. G. deberán depositarse judicialmente a nombre de él y a la orden del magistrado de la anterior instancia, y disponerse de ella de acuerdo con lo que éste ordene, previa intervención del Defensor de Menores; 5) confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 6) imponer las costas de esta instancia a las accionadas vencidas.

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38 del arancel y ley modificatoria 24.432; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados y la incidencia de su labor en el resultado del pleito, se adecuan los regulados a fs. 584 vta./585, fijándose los correspondientes al Dr. Guillermo Ricardo Alonso, letrado apoderado de la parte actora durante las tres etapas, en pesos quince mil ($ 15.000); los del Dr. Jorge Eduardo Dabini, por su actuación como letrado patrocinante de la misma parte durante la primera etapa, en pesos cinco mil ($ 5.000); los de la Dra. Gabriela Celina Díaz, letrada apoderada de la codemandada Arcos Dorados, en pesos dieciséis mil ($ 16.000); los de la Dra. Lilia Zvedeñiuk, letrada apoderada de la codemandada A., en pesos cinco mil ($ 5.000); los del Dr. Lázaro Arturo Halfon, letrado patrocinante de la misma parte, en pesos once mil ($ 11.000); los del Dr. Martín Zapiola Guerrico, letrado apoderado de la citada en garantía, quien no alegó, en pesos nueve mil ($ 9.000); los del Dr. Gonzalo Germán Giussani, por su intervención en el mismo carácter en la audiencia de fs. 271, en pesos un mil ($ 1.000); los de la perito psicóloga Adriana Graciela Larmeu, en pesos cuatro mil setecientos ($ 4.700); los del perito ingeniero Rubén Darío Maydansky, en pesos cuatro mil setecientos ($ 4.700); los de la perito médica Gloria Aramburu, en pesos cuatro mil setecientos ($ 4.700), y los de la mediadora Dra. Daniela A. Arnus, en 12 UHOM, equivalentes al día de la fecha a pesos cuatro mil ochocientos (conf. art. 2°, inciso d), del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor del UHOM vigente a la fecha).

Por la actuación ante esta alzada, se regula el honorario de los Dres. Guillermo Ricardo Alonso y Jorge Eduardo Dabini en 2 UMA para cada uno de ellos, equivalentes al día de la fecha a pesos tres mil cuatrocientos treinta ($ 3.430); el de la Dra. Gabriela Celina Díaz, en 3 UMA, equivalentes a pesos cinco mil ciento cuarenta y cinco ($ 5.145); el de la Dra. Lilia Zvedeñiuk, en 1 UMA -pesos un mil setecientos quince ($ 1.715)-; el del Dr. Lázaro Arturo Halfon, en 2 UMA -pesos tres mil cuatrocientos treinta ($ 3.430)-; y el de los Dres. Martín Zapiola Guerrico y Gonzalo Germán Giussani, en 1 UMA para cada uno de ellos -pesos un mil setecientos quince ($ 1.715)- (art. 30 ley 27.423, Acordada CSJN 27/2018).

La Doctora Patricia Barbieri deja constancia de que, si bien entiende que la nueva ley de aranceles profesionales N° 27.423 es aplicable a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad (conf. esta Sala, en autos "Pagliaro, Claudia Alicia c/Banco Comafi S.A. y otro s/daños y perjuicios" del 21/3/18), atento la mayoría conformada en el Tribunal en torno a la cuestión, no se extenderá a su respecto.

En relación con el planteo formulado a fojas 594, referido a la limitación de la responsabilidad por las costas establecida en el art. 730 del Código Civil y Comercial, debe señalarse que los autos regulatorios sólo deciden sobre el monto de las retribuciones a fijarse, no así sobre el derecho a esos honorarios, ni anticipan la procedencia y forma de su cobro, cuestiones éstas que deberán sustanciarse y resolverse en la etapa procesal oportuna.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Notifíquese a las partes por Secretaría, a la Sra. Defensora de Menores de Cámara en su despacho y devuélvase.-

Patricia Barbieri
Liliana E. Abreut de Begher
Víctor Fernando Liberman







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