- Protección alimentaria del hijo no reconocido y de la madre embarazada en la filiación extramatrimonial


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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00422788060 de Utsupra.

Protección alimentaria del hijo no reconocido y de la madre embarazada en la filiación extramatrimonial



Ref. Especial para Utsupra. REVISTA DE DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES NÚMERO 2. OCTUBRE DE 2019. Tema: "Distintos aspectos de la filiación". Director Claudio Belluscio. Coordinadora: Karina A. Bigliardi. ARTICULOS DE DOCTRINA. a.- Protección alimentaria del hijo no reconocido y de la madre embarazada en la filiación extramatrimonial. Por Claudio A. Belluscio. // Cantidad de Palabras: 2977 Tiempo aproximado de lectura: 10 minutos


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REVISTA DE DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES


Director Claudio Belluscio


Coordinadora: Karina A. Bigliardi


Tema: "Distintos aspectos de la filiación".


I.- ARTICULOS DE DOCTRINA
a.- Protección alimentaria del hijo no reconocido y de la madre embarazada en la filiación extramatrimonial.
Por Claudio A. Belluscio


a) Protección del hijo no reconocido

El art. 664 del CCCN decreta: “El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado.

Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida”.
El art. 664 del CCCN establece legalmente lo que era admitido por numerosos fallos[1]: la posibilidad de reclamar alimentos provisorios para el hijo no reconocido antes de que se establezca —en sede judicial— la filiación paterna.

Si bien, se agrega que esta posibilidad de reclamar alimentos, en esas circunstancias, requiere la acreditación sumaria del vínculo invocado, tal como lo requería la jurisprudencia que aceptaba tal reclamo.

Si la petición de alimentos se efectúa antes de iniciar el juicio por filiación extramatrimonial, este art. 664 del CCCN requiere que el juez deba establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota alimentaria fijada mientras esa carga se encuentre incumplida.

La jurisprudencia[2] ya aplicó lo que determina el art. 664 del CCCN.

Al respecto, un fallo de la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil[3] aplica acertadamente lo que preceptúa el art. 664 del Código Civil y Comercial de la Nación, destacando el carácter cautelar de estos alimentos y la cobertura de las necesidades más imprescindibles.

Ese fallo determinó:

“El art. 664 del Código Civil y Comercial, prevé que durante el proceso de reclamación de la filiación, o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor”.

“Esto responde al hecho de que quien no ostenta el título de estado, en relación al demandado por filiación, requiere la prestación de alimentos para su subsistencia, configurando por tanto esta posibilidad un supuesto de tutela urgente anticipatoria”.

“Esta fijación está dirigida exclusivamente a cubrir gastos imprescindibles, realizándose con un conocimiento apenas superficial del marco fáctico”.

“El art. 550 del Código Civil y Comercial, autoriza la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos”.

“La fijación de alimentos provisorios se establece conforme a lo que "prima facie" surja de los elementos que hasta ese momento se hubieran aportado a la causa, sin que sea necesario que exista una prueba plena sobre el derecho que se invoca”.

“Por ello, resulta ser independiente, de ese primer análisis, el más completo que se realizará al momento de dictar sentencia, con todos los elementos probatorios y las argumentaciones de las partes ya reunidas en el expediente”.

“Ninguna duda cabe que la petición de alimentos provisorios a favor de los hijos debe ser encuadrada dentro del marco de las medidas cautelares, que requiere respuestas jurisdiccionales acordes a la materia de la que se trata”.

“Sabido es que los alimentos provisionales tienen por objeto subvenir sin demora a las necesidades imprescindibles, elementales y urgentes del reclamante, pues la espera hasta la finalización del juicio de alimentos, puede privarlo de los recursos imprescindibles para afrontar los rubros esenciales vinculados a la subsistencia, circunstancias que les confieren el carácter de medidas cautelares, resultando aplicables al punto las normas que regulan a éstas”.

“El derecho a reclamar alimentos se apoya en el emplazamiento en el estado de hijo, como una de las tantas acciones de ejercicio de estado, dado el carácter impostergable de las necesidades que los alimentos atienden, cabe otorgarlos con carácter provisional a quien a falta de reconocimiento voluntario por parte del supuesto progenitor, ha demandado a éste por reclamación de filiación y el vínculo de filiación invocado surge "prima facie" verosímil”.

“Tal criterio se respalda en el imperativo de no dejar al niño expuesto a sufrir una suerte de indefensión y abandono que ningún ordenamiento judicial puede justificar”.

Con posterioridad un pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones Sala I Civil y Comercial Gualeguaychú, Entre Ríos, determinó[4]:
“Corresponde confirmar la resolución de grado que fijó en concepto de alimentos provisorios, mientras tramita el juicio de filiación, en favor del niño involucrado en autos y a cargo del demandado, el 20 % de los haberes netos que éste percibe como empleado del ministerio de salud provincial, toda vez que la suma establecida no aparece exagerada en relación a las necesidades básicas a cubrir y teniéndose en cuenta, con la provisionalidad propia del estadio procesal en que se dictan las medidas del tipo de la presente, las circunstancias denunciadas al interponerse la acción, el contenido de la obligación de alimentos (art. 659, Código Civil y Comercial) y que el salario mínimo, vital y móvil es de $ 8.060 desde el 1 de enero de 2017”.

“Ello así, en tanto que el beneficiario de la cuota no cuenta con reconocimiento paterno, lo que importa que está a cargo exclusivamente de la progenitora, quien además detenta su "cuidado personal", a lo que el art. 660, Código Civil y Comercial, le ha otorgado un valor económico; que según sus propias manifestaciones no tiene posibilidad de afrontar sola las necesidades básicas del niño (pañales, leche fortificada, atención de salud, traslado y cuidado) y que ha denunciado que el accionado cuenta con un trabajo merced a su profesión de radiólogo tanto en relación de dependencia, como de manera particular”.

Recordemos que, antes de este acogimiento legal de tales alimentos provisorios, variada jurisprudencia los había acogido.

Pero, en cambio, la anterior legislación no preveía la posibilidad de que, aun no estando acreditada dicha filiación, la madre reclamara alimentos provisorios para su hijo.

Sin embargo, cuando se trataba de hijos no reconocidos en forma voluntaria por el progenitor cuya filiación se reclamaba en el juicio correspondiente, pese al vacío legal imperante en nuestro país antes del nuevo Código, numerosa jurisprudencia hacía excepción de la acreditación fehaciente del vínculo para reputar procedente que se fijaran alimentos provisorios siempre que dicho vínculo surgiera "prima facie" verosímil[5].

En tal sentido, se había dicho[6] que, aun cuando no se hubiere dictado la sentencia que declarara judicialmente la filiación, el hijo extramatrimonial podía reclamar alimentos si la paternidad del demandado aparecía “prima facie” como verosímil.

Se había resuelto[7] que procede fijar una cuota provisoria de alimentos durante el juicio de filiación hasta la sentencia, si “prima facie” resultaba justificado el carácter de hijo extramatrimonial mediante prueba testimonial, confesión ficta o expresa del demandado o documental.

En el marco de una acción de filiación extramatrimonial se decidió[8] que corresponde fijar, con carácter cautelar, alimentos provisorios a cargo del demandado, pues se encontraba acreditada la verosimilitud del derecho invocado no sólo por la testimonial aportada, que demostró la existencia de relaciones sentimentales entre el demandado y la reclamante, sino —también— por la insistente negativa de aquél de acceder a la realización de pruebas biológicas a fin de establecer la identidad filiatoria.

La determinación de alimentos provisorios en beneficio de un menor, cuando se encontraba tramitando un juicio de filiación, había sido reconocida por mayoritaria jurisprudencia con carácter cautelar[9].

Por lo tanto, para la prestación provisional de alimentos a un hijo extramatrimonial, esta corriente jurisprudencial determinó que no era necesaria la declaración previa de ese carácter en un juicio ordinario[10].

Por ello, si se contaba con los elementos probatorios que acreditaban "prima facie" el vínculo paterno filial, se admitía[11] que —al iniciar el correspondiente juicio de filiación— se solicitaran alimentos provisionales para regir durante su trámite.
Al respecto, la jurisprudencia había establecido un criterio amplio[12] en cuanto a los medios probatorios aceptados con tal fin[13].

El fundamento para admitir tal amplitud probatoria —con la finalidad de que se fijen los alimentos provisionales, cuando aún no estaba acreditado en forma fehaciente el vínculo— obedecía a la urgencia con que se reclamaban dichos alimentos[14].

El otro requisito de admisibilidad que se exige en materia cautelar (peligro en la demora) se hallaba ínsito en la urgencia del reclamo y en las consecuencias irreparables —para la integridad física y la salud del menor— que la falta de la prestación alimentaria podía ocasionar.

Es que, de no otorgarse los alimentos provisorios hasta que la sentencia declarara la filiación, se podría causar un grave peligro en la vida del menor[15].

En cuanto al tercer requisito de admisibilidad de las medidas cautelares (contracautela), entendimos que —cuando el reclamo alimentario se había interpuesto en forma conjunta o con posterioridad al inicio del proceso de filiación extramatrimonial— no resultaba ser exigible, atento a lo establecido para los procesos de familia en general y para los alimentos en particular.
Aunque, alguna jurisprudencia[16] admitió que el demandado podía solicitar contracautela a la accionante cuando se reclamaban alimentos provisorios en el proceso por filiación.

En otro orden, la particular situación en que estos alimentos eran fijados —sin que estuviera determinado el vínculo— hacía que los mismos contemplaran lo mínimo indispensable[17] sin que el alimentado pudiera objetar que no se cubrían con ellos los mismos rubros que en el caso del hijo reconocido[18].

Asimismo, dada esta particular situación en que se fijaban los alimentos provisorios, autorizada doctrina[19] había expresado que si la progenitora que reclamaba los alimentos para su hijo dilataba dolosamente el proceso de filiación se podían suspender los alimentos.

Como estos alimentos se encontraban ligados al juicio de filiación había que tener en cuenta el resultado del mismo.

Al respecto, si la pretensión principal era acogida en forma favorable el representante legal del menor podrá iniciar el proceso especial contemplado en los arts. 638 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación con la finalidad de que se fijen los alimentos “definitivos”, para lo cual podía valerse no sólo de las actuaciones del proceso de filiación sino de otras probanzas que tendieran a cubrir esta vez todas sus necesidades —y no sólo las más imprescindibles— teniendo en cuenta las posibilidades del alimentante[20].

Si la pretensión principal era rechazada los alimentos provisorios fijados cesaban.

Pero, en este último caso, su cese no significaba que el demandado tuviera derecho a repetirlos, salvo que se comprobara que la progenitora que los había reclamado hubiera obrado con dolo para lograr que se fijaren[21].

b) Protección de la mujer embarazada

En tanto, el art. 665 del nuevo Código, en el mismo supuesto (filiación extramatrimonial), nos dice que “la mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada”.

Al respecto, cabe señalar que los alimentos provenientes del embarazo se encuentran contemplados —dentro de la legislación iberoamericana— en los siguientes ordenamientos legales: Código Civil de España (art. 142); Código de Familia de El Salvador (art. 249); Código del Menor de Colombia (art. 133); Código de la Niñez y Adolescencia de Paraguay (arts. 9 y 97); Código de los Niños y Adolescentes de Perú (art. 92); Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Honduras (arts. 73 y 74); Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la República Dominicana (art. 130); Código de la Niñez y Juventud de Guatemala (art. 26, inc. c), Código de la Niñez y Adolescencia de Uruguay del 26/8/04 (art. 46).

En nuestro país, diversas constituciones provinciales contemplan el derecho alimentario de la mujer embarazada.

En ese mismo ámbito, también lo contemplan diversas leyes de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes.
Por su parte, la ley 26.061 reconoce —también, en el orden nacional— el derecho a los alimentos a la mujer embarazada (arts. 18 y 37, inc. c).

Pero, esta legislación lo hace sólo respecto de la obligación subsidiaria que le incumbe al Estado.

Siendo subsidiaria esa obligación del Estado cabe considerar a quién se encuentra legitimada para reclamar de forma primigenia.

Al respecto, la embarazada tiene un doble derecho a percibir: el que le pertenece al ser en gestación para recibirlo a través de aquella, y el que le compete a la madre por sí.

En cuanto al primero, no se necesitará acreditar la necesidad en este supuesto, pues si bien los gastos de alimentación y de salud serán insumidos por la progenitora, ésta efectuará el reclamo para su hijo y actuará en su representación.

No obstante, si la madre efectúa el reclamo de alimentos por derecho propio, habrá que tener en cuenta que podrá reclamarlos al padre del concebido si la unión ha tenido origen en el matrimonio.

Al respecto, hace algunos años, en un caso de hijos matrimoniales (que tuvo difusión por parte de la prensa escrita y oral) se acogió la medida cautelar por la cual se solicitaban alimentos provisorios a favor la cónyuge embarazada, incoada por ésta en representación del hijo por nacer[22].

Pero, si el embarazo había sido producto de una unión de hecho o de una relación sexual sin convivencia, la embarazada no podía reclamar alimentos para ella por derecho propio (atento a que, en tales situaciones, la viaja legislación no determinaba la obligación alimentaria del padre del hijo por nacer en relación con la madre).

En tal caso, bajo la vigencia del anterior Código Civil, la embarazada que quería reclamar alimentos por sí debía hacerlo a algún pariente obligado por ley, debiendo acreditar su necesidad y la imposibilidad de procurárselos por sus propios medios, conforme lo estipulaba el art. 370 del Código Civil vigente al 31/07/15.

Por el contrario, algunas legislaciones latinoamericanas facultan a la embarazada para reclamar alimentos para sí, sin importar el vínculo que tenían los progenitores.

En consecuencia, vemos con gran beneplácito que el nuevo Código en su art. 665 establezca que la mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada, cualquiera sea la unión o circunstancia de que provenga su embarazo.

c) La doble protección actual

Por lo tanto, nos parece muy acertada esta doble protección alimentaria en la filiación extramatrimonial.

Por un lado, al hijo extramatrimonial no reconocido y, por el otro, a la mujer embarazada producto de una unión o relación extramatrimonial.

Éste es un gran avance que, en materia alimentaria, nos trae el Código Civil y Comercial de la Nación.


Citas Legales

[1] CNCiv., Sala I, 7/9/04, LL, 2005-B-215; ídem, Sala A, 17/12/84, LL, 1986-B-621, y Rep. LL, 1986-116, sum. 23; ídem, íd., 27/10/88, LL, 1989-B-127, caso 87.279, LL, 1995-D-853, sum. 112, y ED, 133-783, caso 41.727; ídem, Sala M, 29/6/99, JA, 2002-III-145, sum. 1; ídem, Sala H, 28/2/92, ED, 148-435, caso 44.485; ídem, Sala C, 27/11/97, ED, 179-14, caso 48.744; ídem, íd., 14/7/70, ED, 35-380, sum. 10; Juzg. Civ., Com. y Trab. San Cristóbal, 30/9/93, JA, 2005-III-1460, sum. 55.
[2] CApel. Civ. y Com. Gualeguaychú, 23/8/17, Rubinzal Online – RC J 7758/17.
[3] CNCiv., Sala J, 29/11/16, Rubinzal Online- RCJ 550/17.
[4] CApel. Civ. y Com. Gualeguaychú, 23/8/17, Rubinzal Online - RC J 7758/17.
[5] CNCiv., Sala I, 7/9/04, LL, 2005-B-215; ídem, Sala B, 30/6/81, Rep. ED, 17-112, sum. 158; ídem, Sala A, 17/12/84, LL, 1986-B-621, y Rep. LL, 1986-116, sum. 23; ídem, íd., 27/10/88, LL, 1989-B-127, caso 87.279, LL, 1995-D-853, sum. 112, y ED, 133-783, caso 41.727; ídem, íd., 15/5/95, LL, 1996-B-732 (38.598-S); ídem, Sala E, 13/6/83, LL, 1984-A-463, Rep. ED, 18-112, sum. 35 y, Rep. LL, 1984-144, sum. 88; ídem, íd., 19/12/88, LL, 1989-C-384, y LL, 1995-D-850, sum. 78; ídem, Sala K, 3/2/03, LL, 2003-D-266; ídem, Sala H, 28/2/92, ED, 148-435, caso 44.485; ídem, Sala C, 27/11/97, ED, 179-14, caso 48.744; CCiv. y Com. Morón, Sala II, 21/10/97, LLBA, 1998-399; Juzg. Civ., Com. y Trab. San Cristóbal, 30/9/93, JA, 1996-II-síntesis, sum. 55, y JA, 2005-III-1460, sum. 55; CCiv., Com., Minas, Paz y Trib., San Rafael, 13/6/07, LL Gran Cuyo, 2007-1086.
[6] CNCiv., Sala D, 15/11/78, LL, 1979-A-362, y Rep. LL, 1979, 115, sum. 29.
[7] CCiv., Com. y Lab. Rafaela, 22/2/07, JA, 2007-62.
[8] CCiv., Com. y Minería, San Juan, Sala I, 18/4/08, LL Gran Cuyo, 2008-803.
[9] STJ Entre Ríos, Sala II Civ. y Com., 15/6/05, ED, 221-517.
[10] CNCiv., Sala C, 29/4/88, ED, 135-750, caso 42.088, y JA, 1988-III-síntesis, sum. 2.
[11] CApel. Civ. y Com. Concepción del Uruguay, 25/11/80, Rep. LL, 1981-183, sum. 39.
[12] CNCiv., Sala C, 29/4/88, ED, 135-750, caso 42.088.
[13] CApel. Civ. y Com. Concepción del Uruguay, 25/11/80, Rep. LL, 1981-183, sum. 39.
[14] CNCiv., Sala E, 13/6/83, Rep. ED, 18-112, sum. 35; ídem, Sala K, 3/2/03, LL, 2003-D-266; Juzg. Civ., Com. y Trab. San Cristóbal, 30/9/93, JA, 1996-II-síntesis, sum. 55.
[15] En el mismo sentido: Gowland, Alberto J.: Alimentos provisorios en el juicio de filiación, ED, 148-437.
[16] CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala 2ª, 23/9/99, JA, 2000-II-31 (de los considerandos del fallo).
[17] CNCiv., Sala H, 28/2/92, ED, 148-435, caso 44.485; ídem, Sala C, 27/11/97, ED, 179-14, caso 48.744.
[18] En contra: CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala 2ª, 23/9/99, JA, 2000-II-31 (de los considerandos del fallo).
[19] Kemelmajer de Carlucci, Aída: Responsabilidad por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en Derecho de daños, Primera Parte, La Rocca, Buenos Aires, 1996, p. 678.
[20] Morello, Augusto M.: Juicios…cit., p. 265.
[21] Gowland, Alberto J.: Alimentos…cit., p. 438.
[22] TCol. Fam. n° 5, Rosario, 6/8/08, LL Litoral, 2008-941.
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