Fallo Sumario. | Origen: Argentina : Fecha 03/10/2020. Citar como: Protocolo A00435575268 de Utsupra.
Giménez, Javier Néstor Rene c/Expreso Gral. Sarmiento S.A. y otro s/ daños y perjuicios
Ref. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. Sala: . Causa: 74.032/2014. Autos: Giménez, Javier Néstor Rene c/Expreso Gral. Sarmiento S.A. y otro s/ daños y perjuicios. Cuestión: DISCAPACIDAD. MEDICAMENTOS. DAÑO MORAL. DAÑO ESTETICO. SECUELAS. INCAPACIDAD. RECURSO DESIERTO. HISTORIA CLINICA. DAÑOS Y PERJUICIOS. CUESTION DE COMPETENCIA. TASA ACTIVA. OBRA SOCIAL. INCAPACIDAD PSIQUICA. ENTIDAD BANCARIA. MORA. NEXO CAUSAL. REGLAS DE LA SANA CRITICA. PÓLIZA DE SEGUROS. Fecha: 09-MAR-2020. // Cantidad de Palabras: 6763 Tiempo aproximado de lectura: 23 minutos
AUTOS: Giménez, Javier Néstor Rene c/Expreso Gral. Sarmiento S.A. y otro s/ daños y perjuicios
TRIBUNAL: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL.
SALA: Sala: .
CAUSA: 74.032/2014
CUESTIÓN: DISCAPACIDAD. MEDICAMENTOS. DAÑO MORAL. DAÑO ESTETICO. SECUELAS. INCAPACIDAD. RECURSO DESIERTO. HISTORIA CLINICA. DAÑOS Y PERJUICIOS. CUESTION DE COMPETENCIA. TASA ACTIVA. OBRA SOCIAL. INCAPACIDAD PSIQUICA. ENTIDAD BANCARIA. MORA. NEXO CAUSAL. REGLAS DE LA SANA CRITICA. PÓLIZA DE SEGUROS.
09MAR2020
Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA M
ACUERDO. En Buenos Aires, a los días del mes de marzo del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala "M" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente, Mabel De los Santos y Gabriela A. Iturbide, a fin de pronunciarse en los autos "Giménez, Javier Néstor Rene c/Expreso Gral. Sarmiento S.A. y otro s/ daños y perjuicios", expediente n° 74.032/2014, la Dra. Benavente dijo:
I.- En primer término, por advertir en este acto que el apelante de fs. 105 (parte demandada y citada en garantía) no ha fundado el recurso concedido en relación y con efecto diferido a fs. 106, en la oportunidad prevista por el art. 247 del CPCCN, corresponde -de conformidad con lo dispuesto por el artículo 260 inc. 1) del citado código-, declararlo desierto.
II.- Javier Néstor René Giménez demandó a Expreso General Sarmiento S.A. por los daños y perjuicios ocasionados a raíz del accidente ocurrido el 27 de marzo de 2014, a las 9 hs. aproximadamente.
Del escrito de postulación surge que el siniestro se produjo en circunstancias en que el actor se dirigía a su trabajo. Se encontraba esperando el colectivo de la línea 176, en la parada ubicada sobre la Av. Presidente Perón, entre las de Ricardo Balbín y Belgrano, de la localidad de San Miguel, provincia de Buenos Aires, cuando de manera repentina fue impactado violentamente de frente por el interno 246 de la línea 448. Sufrió traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento, una herida cortante en el rostro y golpes en diferentes partes de su cuerpo. Fue trasladado por los bomberos al Hospital "Dr. Raúl F. Larcade" de San Miguel, donde fue atendido por guardia (cfr. fs.172 y fs. 328/331). De allí fue derivado -por su obra social- a la Clínica "Cristo Rey" donde permaneció internado (ver fs. 3 y fs. 233/237). Continuó su atención por su ART en el "Centro Médico Asociart Buenos Aires" (fs. 4/18 y fs. 128/137) y en la Clínica de Ojos "Dr. Nano" (fs. 147/168).
Solicitó la citación en garantía de "Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros".
Al presentarse en autos la empresa de transportes reconoció la ocurrencia del accidente, pero negó la mecánica relatada en el escrito de inicio y proporcionó una versión diferente de la cual se desprende la culpa de la víctima. Impugnó los ítems indemnizatorios y la cuantía reclamada (cfr. fs. 69 pto. VII y ss.).
La citada en garantía reconoció la póliza que la vinculaba al colectivo de la empresa de transportes, invocó la existencia de una franquicia y adhirió a la contestación formulada por su asegurada (cfr. fs. 84 pto. III).
La sentencia de fs. 563/571 admitió parcialmente la demanda y condenó a la empresa accionada a abonar al actor la suma que indica con más sus intereses y costas. Hizo extensiva la condena contra "Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros" en los términos del art. 118 de la Ley 17.418 y en la medida del seguro contratado (cfr. fs. 566/vta. pto. VI).
III.- No se discute en la especie que por la fecha en que tuvo lugar el infortunio, el caso se encuentra aprehendido en las disposiciones del Código Civil sustituido. Es que, de conformidad con las reglas del derecho transitorio, la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico que, en el caso, es el Código Civil y sus leyes complementarias. Sin embargo, el nuevo ordenamiento alcanza las consecuencias que al tiempo de su entrada en vigencia no se hallaban consumadas (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída "La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes", Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 2015, p. 101; Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños" 2da Daños a las personas (integridad psicofísica), Ed. Hammurabi-José Luis Depalma Editor, p. 473; Galdós, Jorge M., "La responsabilidad civil y el derecho transitorio", en rev. La Ley del 1611-2015, p. 3).
Al respecto, cuadra distinguir -por un lado- la configuración del daño como elemento medular de la responsabilidad civil y, por otro, la fijación del monto resarcitorio que no es sino una consecuencia de esa relación jurídica que, al estar pendiente de determinación -deuda de valor- no se encuentra consolidada y, por tanto, ha de quedar gobernada por el Código Civil y Comercial de la Nación (CNCiv., Sala M, "Ferreyra c/ Arcos Dorados s/daños y perjuicios" del 15-9-2016; "Hauret c/ Guerineau s/daños y perjuicios" del 11-8-2016; "Cabali, Elsa Edith c/ Colectiveros Unidos S.A.C.I.F. y otros s/daños y perjuicios", expte. n° 39.510/2013, del 7-7-2017, entre muchos otros).
De todos modos, no es dudoso que la utilización de fórmulas aritméticas, como las que prevé actualmente la legislación para establecer la cuantía del daño, constituyen una pauta orientadora o una herramienta más a considerar para dotar de mayor objetividad a la reparación del daño (art. 1740 CCyC). De allí que, aun de aplicarse el criterio inveterado de la Corte Suprema sobre el particular, como lo hace habitualmente la Dra. Iturbide, designada en la vocalía N° 39, se alcanzaría una solución final numéricamente coincidente (art. 1746 CCyC).
IV.- Incapacidad sobreviniente. Daño estético: El actor cuestionó el monto asignado por considerarlo reducido. También se quejó de que el daño estético sea valorado al cuantificar el daño no patrimonial. La demandada y su seguro lo criticaron por desproporcionado en función de las secuelas comprobadas en la víctima y los porcentuales de incapacidad estimados. Citaron profusa jurisprudencia a fin de fundamentar sus quejas (cfr. fs. 585/86).
Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva (conf. Alpa-Bessone, "Il fatti illeciti", en Tratatto de Diritto Privato (dir. Resigno), XIV-6, p- 9. La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853 (S.C.J. Mendoza, sala I, marzo 1-1993, "Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza" E.D. T° 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994.
Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: "Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia"); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: "Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental"); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral" y art. 11.1: "Toda persona tiene el derecho... al reconocimiento de su dignidad"); del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad").
Como se advierte, la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica. En virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud, que es protegido por el ordenamiento (conf. Parellada, Carlos A., "Incapacidad parcial y permanente", en "Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales", dir. Trigo Represas, F.-Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III p. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.
En la especie, la "a quo" analizó en conjunto los reclamos efectuados por incapacidad física y psíquica pretendidos por el demandante. Tal proceder -a mi juicio- es correcto, pues parto de la concepción de que el ser humano es una unidad vital y que si existe una minusvalía que repercute en cualquiera de los ámbitos debe ser considerada en su integridad pues, parcializarla o descomponerla en distintos renglones indemnizatorios, implica una visión fragmentada de la persona que, contrariamente a lo que se presume, no importa necesariamente justipreciar correctamente el daño, por cuanto constituyen diferentes rótulos que, en verdad, son mentalmente considerados cuando se trata de cuantificar la indemnización y todos ellos se tienen en cuenta para establecer la reparación total que se entienda justa y razonable. No por tratar en forma separada o conjunta los distintos acápites, la indemnización será mayor. Antes bien, ambas órbitas forman parte de un mismo menoscabo -incapacidad sobreviniente- de manera que es razonable que se las valore en conjunto. Ello, siempre y cuando ambos reclamos resulten admisibles (ver mis votos en autos: "Fuentes, Facundo c/Peñalva Santiago Emanuel y ot. s/daños y perjuicios" (expte. n°23.261/2011) del 18-08-2016, "Muslip, Carlos Alberto y otros c/ Argos Mutual de Seguros del Ttes. Público de Pasajeros y otros s/ daños y perjuicios" (expte. n° 21545/2013) del 22-02-2017; "Hidalgo, Rubén Eduardo y otro c/ Batista Enriquez, Luciano Matías y otros s/daños y perjuicios" (expte. n° 64.083/2003) del 21-03-2017, entre muchos otros). En tal entendimiento, postulo rechazar las quejas formuladas por el actor al respecto.
De la Hoja de Guardia remitida por el Hospital Larcade de San Miguel (fs. 328/331) surge que el actor ingresó por guardia por haber sufrido un accidente en la vía pública cuando se dirigía a trabajar. Experimentó traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento, se le suturó una herida cortante en la frente y fue derivado por su obra social (ver fs. 329).
De la documental de fs. 3 e historia clínica remitida por la "Clínica Cristo Rey" (fs. 233/37) se desprende que Giménez ingresó a dicho establecimiento el día del accidente y permaneció internado. Presentó politraumatismos, traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento y traumatismo de tobillo izquierdo. Si bien obtuvo el alta el 31 de marzo, con posterioridad concurrió en repetidas oportunidades a la clínica por presentar edema en el pie y tobillo lesionados. Se le practicaron estudios neurológicos, retirándosele los puntos de la frente e indicándosele realizar kinesiología por la lesión en el tobillo. Solicitó interconsulta con un oftalmólogo por padecer molestias en el ojo derecho.
A fs. 128/137 obra la historia clínica enviada por el "Centro Médico Asociart". De allí surge que a raíz del hecho el actor padeció conmoción cerebral y traumatismos múltiples. Inicialmente se le indicaron antiinflamatorios y reposo. Debió realizarse estudios médicos varios y rehabilitación. También consultó profesionales en el área de oftalmología y neurología. Allí se informa que experimentó esguince del tobillo izquierdo con micro fractura trabecular del calcáneo de ese pie, con edema y dolor que se prolongó por varios meses. Obtuvo el alta de la ART el 17 de junio. De fs. 137 surge que esta última dictaminó que la incapacidad comprobada en el actor era de carácter definitivo, aunque no se indicó cuál fue el porcentual determinado (ver asimismo fs. 559).
De la historia clínica remitida por la "Clínica de Ojos Dr. Nano" (fs. 147/168) puede leerse que el actor concurrió a dicha institución el 4 de abril por padecer molestias en el ojo derecho. Se asentó que el paciente refirió padecer visión doble, principalmente por las mañanas y que luego desaparecía. Sin embargo, al examinarlo, en repetidas oportunidades, no se comprobaron anormalidades. Debido a la persistencia de molestias, se le indicó el uso de anteojos colocándosele un prisma de Fresnell en uno de sus lentes a fin de probar si con el mismo se neutralizaba la diplopía. En la última consulta de neuroftalmología, realizada el 4 de noviembre de 2014 se dejó asentado que el paciente concurrió a control de anteojos, sin presentar diplopía con estos (cfr. fs. 161).
La perito designada de oficio, Dra. María Lorena Carrasco acompañó su dictamen a fs. 411/415. Al examinar a Giménez pudo apreciar que exhibe en la frente -lado derecho- una cicatriz de aproximadamente 4 cm, de características normales, discrómica, secundaria al traumatismo sufrido en el accidente. Además observó leve edema en el tobillo izquierdo. El actor refirió dolor e inestabilidad al caminar y principalmente al realizar ejercicios de mayor exigencia. La experta pudo comprobar asimismo que el actor exhibe limitación en la movilidad pasiva y activa para la flexión dorsal, inversión, eversión, flexión plantar y dolor a la palpación a nivel del maléolo tibial (cfr. fs. 412).
Los estudios oftalmológicos complementarios practicados a pedido de la Dra. Carrasco indicaron que el accionante presenta ametropía en el ojo derecho, con agudeza visual de 8/10 en ese ojo con corrección óptica y de 10/10 en el ojo izquierdo sin corrección óptica, presentando un déficit campimétrico leve en el primero. El profesional interviniente añadió que el actor padece diplopía en la mirada a la izquierda (cfr. fs. 346/47). A fs. 348 señaló que el déficit campimétrico tiene posible nexo causal con un traumatismo facial o craneoencefálico, que altera puntuales estructuras de la vía óptica. Los estudios de potenciales evocados visuales y el electrorretinograma patrón practicados a la víctima arrojaron resultados normales para ambos ojos (cfr. fs. 349/352).
Sobre esta base la experta concluyó que el traumatismo de cráneo experimentado por el accionante a raíz del impacto del colectivo le ha provocado daño cerebral, evidenciándose un cuadro de síndrome de visión post traumatismo de cráneo, que genera importantes alteraciones en su vida cotidiana y laboral, provocándole actualmente disminución del campo visual y diplopía y una incapacidad del 15% (cfr. fs. 414).
Por otra parte la perito dictaminó que, a pesar del tiempo transcurrido, el esguince del tobillo izquierdo no evolucionó favorablemente, generando dolor y las limitaciones funcionales ya descriptas, ocasionándole una incapacidad del 5% (ver fs. 415).
El peritaje fue impugnado por la demandada y su seguro (fs. 417), cuyas críticas recibieron respuesta del perito a fs. 419/420, donde ratificó el informe original.
No está de más recordar que el dictamen de los peritos es un juicio de valor sobre cuestiones de hecho, respecto de las cuales se requieren "conocimientos especiales" y que el juzgador no puede dejar de lado arbitrariamente (conf. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial", t° 2, pág. 523, com. art. 477). Y aun cuando las normas procesales no acuerdan al peritaje el carácter de prueba legal, toda vez que el art. 477 del Código Procesal establece que su fuerza probatoria será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 386 y cc. de la ley cit.), cuando ha sido emitido por los expertos en el marco de sus incumbencias, no puede ser dejado de lado, sin más, por el juzgador (conf. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial", t° 2, pág. 523, com.art. 477). Ello es así en la medida que no surja desvirtuado por otras pruebas de igual o superior valor científico que, por su seriedad y fundamento, permitan formar una convicción contraria a sus conclusiones (art. 477 del CPCCN).
Con respecto al daño estético reclamado, cabe destacar que participo de la opinión según la cual éste carece de autonomía en nuestro ordenamiento (CNCiv., Sala G, LA LEY 1995-E-, págs. 461/277, "T.I.A. c/ Casagrande", del 22 de marzo de 1995, esta Sala, mi voto en autos "Sione, Claudia Susana y ot. c/ Santana, Matías Oscar Jesús y ot. s/ds. y ps." del 23-02-2018, entre muchos otros). Esto significa que tales afecciones no configuran un tercer género independiente de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, porque se distingue previamente el bien jurídico lesionado -integridad corporal, derecho de la personalidad- de las consecuencias que su ilegítima afectación provoca; lo que no impide, desde luego, que si un hecho lesivo de esa naturaleza genera disminución de posibilidades de obtener ganancias mediante actividad retribuida, comporte un daño patrimonial indirecto que pasará a integrar la partida "incapacidad" (conf. esta Sala, mi voto, en autos "Hidalgo, Rubén Eduardo y otro c/ Batista Enríquez, Luciano Matías y otros s/daños y perjuicios" del 2103-2017, "Gross, Natalí Yael c/ Galarza, Guillermo Daniel y ot. s/ ds. y ps." del 13-03-2019, entre muchos otros).
En la especie, no se encuentra acreditado que las secuelas estéticas comprobadas sean idóneas en el caso para incrementar la cuantía por incapacidad. De modo tal que este ítem será ponderado al momento de valorar el daño no patrimonial.
En el plano psíquico, la perito designada de oficio -Lic. Ester J. Siegel- informó que el paciente manifestó tener problemas para conciliar el sueño, y también experimenta pesadillas. Dijo haber realizado tratamiento psicológico por un año, pero debió abandonarlo por sus horarios de trabajo.
Tras las entrevistas y los diversos tests administrados pudo comprobar en el actor indicadores de angustia, depresión, resignación, tristeza, timidez, inhibición, sentimientos de inferioridad y baja autoestima, incertidumbre y ansiedad. Tendencias al descontrol, impulsividad agresividad y, por otro lado, temor al mundo, retraimiento y aislamiento. Afirmó que el siniestro ha implicado para el actor un impacto disruptivo y se presenta y conserva en el psiquismo como un hecho no elaborado. Concluyó que Giménez presenta una alteración en esta órbita compatible con la figura de daño psíquico, por encontrarse afectadas las esferas volitiva y afectiva lo cual le produce modificaciones disvaliosas en todas las áreas de su despliegue vital. Explicó que este cuadro puede categorizarse como un trastorno por estrés postraumático reactivo al accidente de autos, de carácter crónico, en grado moderado y le ocasiona un 10% de incapacidad en relación causal con el infortunio. Recomendó la realización de un tratamiento psicoterapéutico (cfr. fs. 335vta./337).
El informe no fue cuestionado por las partes.
Para fijar la cuantía de este renglón indemnizatorio, no puedo dejar de señalar la doctrina consolidada de la corte federal según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art. 19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, "in re" "Santa Coloma" (Fallos 308:1160); Ghünter", (Fallos 308:111); "Aquino" (Fallos 327:3753). Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización "debe ser plena", aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse -entre otras disposiciones- a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 CCyC).
Por tanto, ya sea que se entienda que la fijación del quantum indemnizatorio es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas a la que se aplicaría el art. 1746 del CCyC -y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas- o bien se recurra a la doctrina de la Corte a que hice mención, la solución no habría de modificarse.
En efecto, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. Acciarri, Hugo, "Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo código", diario L. L. del 15-7-2015, p. 1), existe otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas "particularidades" de cada situación específica que, en muchísimos casos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos (SCBA, "P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios", del 11-2-2015, LLBA 2015 (julio), 651). Por tanto, en el caso, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de la fórmula, enriquecidos y complementados con la ponderación de los elementos vitales que surjan acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos el deber de resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3 CCyC).
Desde otro ángulo, cabe destacar que, conforme se desprende de la prueba informativa remitida por "Asociart S.A. ART", no se le han abonado al actor prestaciones dinerarias por incapacidad parcial y/o permanente (cfr. fs. 555/559).
En cuanto al porcentual estimado, destaco que considero un tanto elevado el asignado por incapacidad psíquica (art. 477 del Código Procesal). Digo esto pues, tendré en cuenta que el tratamiento propuesto -que fue admitido-, seguramente habrá de minorar los efectos traumáticos padecidos con motivo del infortunio. En tales condiciones, habré de reducir prudencialmente dicho porcentual a la mitad (5%).
En función de lo expuesto, para justipreciar esta partida, tomaré en consideración la edad del actor al momento del hecho (41 años) y el tiempo razonable para la realización de tareas productivas (24 años). Su grupo familiar -está casado y tiene dos hijos-, cuenta con estudios secundarios incompletos y trabaja como empleado de vigilancia en una empresa de seguridad (fs. 334). Cabe tener en cuenta asimismo que a la fecha del hecho, además de trabajar en la empresa "Siseg SRL", la víctima realizaba horas extra y cumplía tareas de vigilancia en forma independiente y que manifestó que luego del accidente no pudo continuar realizándolas. Valoro los porcentuales de incapacidad física y psíquica estimados por los expertos, con la reducción y aclaración explicada precedentemente y ante la falta de recibos de sueldo actualizados, el salario mínimo vital y móvil vigente. Asimismo, computaré una tasa de descuento del 8%.
En tal entendimiento, en ejercicio de la potestad evaluatoria, y por considerarla equitativa y adecuada a las circunstancias del caso propongo a mis distinguidas colegas confirmar la suma de PESOS QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL ($546.000), establecida en la sentencia por esta partida (art. 1746 del Código Civil y Comercial y 165 del CPCCN). Reitero que las secuelas estéticas comprobadas serán ponderadas al fijar la indemnización por daño moral.
V.- Tratamiento psicológico:
El demandante criticó la suma asignada por considerarla reducida y desactualizada. Solicitó se fije un monto acorde a los costos actuales de las sesiones de terapia en el ámbito privado.
Es sabido que uno de los requisitos del daño resarcible es que sea cierto, y no meramente hipotético o conjetural (conf. Llambías, Jorge J. Obligaciones, t° I, pág. 277; Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", Abeledo Perrot, 1993, 8° ed., pág.168; Orgaz, A. "Daño resarcible", pág.95), de modo que no corresponde admitirlo si falta certeza suficiente sobre su ocurrencia, pues ello impide dar sustento a la condena. El daño futuro no escapa a esas exigencias. Al respecto, señala Orgaz que es aquél que aún no se ha producido pero que aparece desde ya como previsible prolongación o agravación del daño actual según las circunstancias del caso y la experiencia de vida (conf. Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", pág. 71). En concreta referencia a los gastos médicos futuros, señala Zavala de González que si bien su admisibilidad no requiere seguridad de que el daño se producirá sino un suficiente grado de probabilidad, para acreditarla es indispensable contar con una opinión pericial que revele que la aspiración al beneficio terapéutico es razonable (conf. Zavala de González, Matilde, "Daños a las personas", 2 a, pág. 12).
La perito aconsejó la realización de un tratamiento psicoterapéutico con el propósito de evitar el agravamiento del cuadro por el lapso de un año, con una frecuencia semanal (cfr. fs. 337). Por tratarse de un gasto futuro -aún no erogado- ha de fijarse a valores actuales. De tal modo, recurriendo al art. 165 del CPCCN y tomando las pautas que habitualmente fija la Sala en precedentes análogos, juzgo equitativo incrementar prudencialmente la indemnización establecida en el fallo recurrido y propongo aumentarla a la de PESOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS ($41.600, conf. art. 165 del CPCCN).
VI.- Daño moral:
La suma fijada en la sentencia de primera instancia por este renglón fue apelada por alta y por baja por las partes.
Desde siempre, me incliné por la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio (conf. CSJN, del 24-8-95, "Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos", JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1-10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651), ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga (conf. Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil", Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., "Derecho de Obligaciones", La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.). No queda reducido al clásico "Premium doloris" (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir -"lato sensu"-, de querer y de entender (conf. Bueres, Alberto J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general", en Revista de Derecho Privado y Comunitario", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, N° 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación", JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, "El concepto de daño moral", JA, 1985-I- 727 a 732). Este criterio es el que finalmente prevaleció en el Código Civil y Comercial (art. 1740 "in fine").
En función de ello, los sinsabores, angustias, miedos y. demás sentimientos adversos deben ser enjugados proporcionando a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento (Iribarne, Héctor P., "De los daños a la persona", ed. Ediar, p.s 143 concs., Galdós en Lorenzetti (dir), "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", ed. Rubinzal Culzoni, t. VII, p. 503 ss).
Es sabido, por otra parte, que el daño extrapatrimonial se produce "in re ipsa", no requiere prueba y no tiene por qué guardar proporción con los perjuicios materiales (conf. CNCiv., Sala G L. 282.602, del 16-2-01).
El Código Civil y Comercial dispone claramente que el monto de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales "debe fijarse ponderando las indemnizaciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas" (art. 1741).
Es indudable que con motivo del siniestro, la víctima sufrió alteraciones en su vida cotidiana. La angustia, ansiedad y demás variaciones que se reflejan en el estado de ánimo al que aluden los peritajes, sumado a los dolores físicos experimentados, tienen sin duda suficiente entidad para provocar una pena íntima, una disminución de la autoestima que se traduce en sentimientos de inferioridad. También valoro las circunstancias particulares del actor, ya reseñadas, el período de internación, reposo y de licencia laboral que debió guardar, los estudios a los que tuvo que someterse, como así también la rehabilitación kinesiológica y que tuvo que utilizar muletas para trasladarse por un tiempo y las demás circunstancias particulares reseñadas en el incidente sobre beneficio para litigar sin desembolso de gastos (expte. n°74.032/2014/1). Por último, ponderaré especialmente en este acápite la cicatriz que exhibe Giménez en la frente.
Así, en ejercicio de la potestad evaluatoria, y más allá de las dificultades que importa la cuantificación de esta partida, por considerarla equitativa y adecuada a las circunstancias, postulo al Acuerdo confirmar la indemnización de PESOS TRESCIENTOS MIL ($300.000), otorgada por la a quo por este menoscabo, ya que entiendo que ofrece la posibilidad de mitigar el dolor porque representa un equivalente idóneo para confortar el padecimiento de la víctima y darle descanso en la pena (conf. Iribarne, Héctor P., op.cit., art. 1741 del CCyC y art. 165 del CPCCN).
VII.- Gastos de farmacia, asistencia médica y de movilidad:
La emplazada y la citada en garantía cuestionaron la procedencia de estas partidas argumentando que todos los gastos fueron abonados por la ART de la víctima. En tanto que el accionante apeló la suma asignada por reducida.
Los gastos de farmacia y medicamentos pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse (conf. CNCiv., Sala G, LL. 1993-E, págs. 228/230, esta Sala, mi voto, en autos "Mariani, Lorena Andrea c/ Farfan, José Luis y ot. s/ds. y ps." del 29-04-2019, entre muchos otros), en función de la índole de las lesiones o la incapacidad, temperamento que el nuevo Código Civil y Comercial contempla en su art. 1746.
Es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto -v.gr. radiografías, inyecciones, materiales, calmantes, etc.- por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas. Por supuesto cuando no existen recibos para acreditar tales gastos, la cuantía del perjuicio queda sometida a la prudente valoración judicial (art. 165 Código Procesal). Idénticas consideraciones cabe efectuar con relación a los gastos de traslado, pues es razonable que en virtud de la localización de las lesiones experimentadas, el damnificado hubiera necesitado utilizar medios de transportes más onerosos para dirigirse a los centros de curación.
La índole de las lesiones experimentadas, los estudios a los que debió someterse la víctima, la ingesta de analgésicos y antiinflamatorios, autoriza a inferir que más allá de contar con obra social (ver fs. 96) y de las prestaciones abonadas por la ART (cfr. fs. 137), sin dudas tuvo que efectuar erogaciones, por las cuales debe ser indemnizado.
Pues bien. La Sra. Juez de grado estimó el reclamo por estos ítems en la suma total de PESOS SIETE MIL OCHOCIENTOS ($7.800). En este sentido, toda vez que los emplazados se limitaron a cuestionar la procedencia de esta partida y no la cuantía fijada por la a quo y que encuentro, por otra parte, que la cifra determinada no es reducida (art. 165 CPCCN), propicio a mis distinguidas colegas confirmarla.
VIII.- Tasa de interés:
La demandada y su seguro recurrieron este aspecto del fallo de grado pues indicaron que como los montos fueron fijados a valores de la sentencia, de utilizarse la tasa activa, se produciría una alteración del contenido económico del capital de condena, con el consecuente enriquecimiento indebido a favor del accionante. Solicitaron que los réditos se liquiden desde el infortunio hasta la sentencia a la tasa del 6% anual y luego a la tasa activa.
Como las sumas indemnizatorias -deuda de valor-fueron expresadas a valores actuales, postulo que los réditos por todas las partidas reclamadas se liquiden a la tasa pura del 8% anual desde la fecha del accidente hasta la del pronunciamiento apelado y desde allí en adelante y hasta el efectivo pago a la tasa activa préstamos nominal anual vencida a treinta días del Banco Nación Argentina (conf. "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios" del día 20 de abril de 2009). Es que, al fijarse la indemnización de este modo, se evita la posibilidad de conceder una indemnización depreciada.
El actor se agravió respecto del modo en que la primer sentenciante mandó liquidar los intereses por el reclamo por tratamiento psicológico ($41.600). Solicitó que se computen desde la fecha del accidente.
En cuanto al punto de partida de los réditos sobre este ítem, cabe señalar que al tratarse de gastos no erogados, el daño no se causó en el momento en que se produjo el hecho fuente, sino que tendrá lugar en un momento ulterior. Es que cuando se trata de daño futuro se quiere significar un hecho ocurrido, pero cuyas consecuencias perjudiciales no han cerrado aún, pero se sabe que ocurrirán de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas. El punto de inflexión es la sentencia y es allí donde el juez debe extender la mirada hacia el porvenir y, de encontrar que existe certidumbre suficiente -certeza objetiva- admitir la partida resarcitoria (conf. López Mesa, Marcelo, en Trigo Represa-López Mesa, "Tratado de la responsabilidad civil", 2° ed. Ampliada y actualizada, ed. La Ley, Bs.As. 2011, p. 76). Pero, si bien el menoscabo guarda relación causal con el hecho enrostrado al autor del ilícito aún no desplegó su "dañosidad", por lo que el deudor de la indemnización sólo adeuda los réditos desde la sentencia (ver esta Sala, mi voto en disidencia parcial en autos "Fiore, Guillermo Marcos c/ Guzmán, Teodora s/ daños y perjuicios" expte. n° 59.754/2015, del 16-10-2019).
En tales condiciones, de conformidad con lo dispuesto por esta Cámara en pleno "in re" "Gómez c/ Empresa Nacional de Transporte", del 16-12-58, y por haber sido justipreciados a valores actuales, corresponde liquidarlos a partir de este pronunciamiento.
Con estos alcances sugiero modificar este acápite. IX.- En síntesis. Por lo expuesto postulo al Acuerdo modificar parcialmente la sentencia recurrida e incrementar la suma fijada por tratamiento psicológico a la de PESOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS ($41.600). Modificarla asimismo parcialmente respecto al modo de liquidar los intereses, los que habrán de computarse de conformidad con lo dispuesto en el considerando VIII y confirmarla respecto de lo demás que decide y fue materia de agravio.
De compartirse, las costas de Alzada se imponen a la demandada y a la citada en garantía, que resultan sustancialmente vencidos (art. 68 del CCCN) y por el carácter que éstas tienen en los juicios de la naturaleza del presente aunque la pretensión no prospere en su totalidad (CNCiv., esta Sala, mi voto en autos "Tenreyro, Christian Hernán c/ Nueva Chevallier S.A. y ot. s/daños y perjuicios" (expte. n°95.909/2007) del 20/02/2018, entre muchos otros).
La Dra. De los Santos adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Disidencia parcial de la Dra. Iturbide:
Adhiero al sólido voto y comparto la solución que propone para este caso mi querida colega, la Dra. Benavente, excepto en lo relativo al cómputo de los intereses sobre el capital de condena para el tratamiento psicológico.
En esta materia, como reiteradamente lo he sostenido en pronunciamientos como jueza de primera instancia y desde mi integración a este Tribunal, considero que el punto de partida de los intereses respecto de todos los perjuicios que padeció la víctima del hecho ilícito debe comenzar cuando se produjo la mora, tal como dispone la doctrina plenaria de esta Cámara Civil en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.", del 20 de abril de 2009. Ello es así, pues en mi opinión el deber de indemnizar nace con el daño ocasionado a la víctima el día del hecho, y en ese momento se produce la mora del deudor, con el consiguiente inicio del curso de los intereses (art. 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Es por ello que, propongo a mis colegas disponer que, sólo para la partida recién mencionada, se aplique la tasa pura del 8% anual desde la fecha del hecho hasta este pronunciamiento, y a partir de aquí, como lo propuso mi colega, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Con esa salvedad, dejo sentado mi voto en el mismo sentido que mi estimada colega preopinante.
Con lo que terminó el acto, firmando las señoras jueces por ante mi que doy fe. Fdo.: María Isabel Benavente, Mabel De los Santos y Gabriela A. Iturbide. Ante mí, Adrián Pablo Ricordi (Secretario interino). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.
ADRIAN PABLO RICORDI
///nos Aires, marzo de 2020.
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar parcialmente la sentencia recurrida e incrementar la suma fijada por tratamiento psicológico a la de PESOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS ($41.600). 2) Modificarla asimismo parcialmente respecto al modo de liquidar los intereses, los que habrán de computarse de conformidad con lo dispuesto en el considerando VIII. 3) Confirmarla respecto de todo lo demás que decide y fue materia de agravios. 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada y a la citada en garantía, que resultan sustancialmente vencidos (art. 68 del CPCCN). 5) Diferir la regulación de honorarios por los trabajos realizados en esta instancia, para una vez que se encuentren determinados los correspondientes a la instancia anterior (artículo 14 del Arancel).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GABRIELA A. ITURBIDE, JUEZ DE CÁMARA (SUBROGANTE)
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