Tercerización laboral. Esa actividad legal (art. 30 LCT) con mala prensa.

Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00435820941 de Utsupra.

Tercerización laboral. Esa actividad legal (art. 30 LCT) con mala prensa.

Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho del Trabajo. Tercerización laboral. Esa actividad legal (art. 30 LCT) con mala prensa. Por Gonzalo Carballada. Abogado. Facultad de Derecho (UCC). Director de Dosis de Derecho. SUMARIO: 1. Una actividad legal con mala prensa; 2. Normativa vigente; 3. ¿Qué implica exigir el adecuado cumplimiento?; 4. Efectos. Responsabilidad Solidaria; 5. Supuestos contemplados en el art. 30; 6. Alcance de la expresión: "...trabajos y servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento...". // Cantidad de Palabras: 2756 Tiempo aproximado de lectura: 9 minutos

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1. Una actividad legalcon mala prensa.

Una palabra que a muchos les suena mal porque tiene una connotación negativa a raíz del uso que se le ha dado.

Pero lo primero que tenemos que saber es que la tercerización está permitida en Argentina, y que es muy útil para que un empresario (otra palabra muchas veces tomada en sentido negativo) no tenga que desarrollar todas las tareas que demanda el giro de una gran empresa, sino que pueda focalizarse en el corazón de su negocio (corebusiness) y encargar a terceros la realización de otros trabajos específicos (propios de su actividad empresaria o accesorias a la misma)

Esto también es útil para que esos terceros puedan desarrollarse y especializarse más en la tarea encomendada y profesionalizar su actividad.

De esta manera la actividad comercial se diversifica, se especializa y crece.

2. Normativa vigente.

Justamente de la tercerización es de lo que trata el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), según reza:
La figura de la “tercerización” es totalmente lícita desde todos sus puntos de vista. ¿Pero por qué tiene el término una connotación negativa entonces? Porque muchas veces se ha utilizado en fraude a los acreedores (entre ellos, los empleados y los organismos de contralor AFIP, Obras Sociales, Sindicatos, etc.).

El art. 30 ni siquiera hace alusión al fraude, ya que, si ha mediado fraude en la contratación o subcontratación, la empresa que recibe los trabajos del empleado será responsable directa (y no simplemente solidaria) de las obligaciones laborales y previsionales incumplidas por el tercero, en cuyo caso no será aplicable el art. 30 de la LCT sino, por ejemplo, el art. 14; 29 ó 31.

Entonces, para ir avanzando podemos decir que, el art. 30 prevé la tercerización e impone a quien aprovecha de dichos servicios, obligaciones que de ser incumplidas lo volverán responsable solidario de los derechos conculcados.

3.¿Qué implica exigir el adecuado cumplimiento?

Cuál es el contenido o alcance de la obligación de “exigir el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social” (primer párrafo), o de “ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los contratistas y subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios” (segundo párrafo). ¿Qué debe hacer el principal para materializar el cumplimiento de su obligación?

Tres posturas:

La postura amplia propugna que la responsabilidad emergente de la ley deriva de una obligación de resultado y no de medios, en la que el empresario principal no podría eludirla acreditando haber dirigido al contratista o subcontratista alguna exhortación formal en tal sentido o supervisado sus libros.

La postura restrictiva considera que se está ante una obligación de medios en la que la diligencia opera como criterio para valorar la exactitud del cumplimiento. Sólo impone al empresario el "deber de exigir", este debe solamente acreditar el cumplimiento de este deber.

Finalmente, la postura intermedia comparte básicamente los fundamentos expuestos por la tesis restrictiva, pero señalando que la obligación del principal no se agota simplemente en el "deber de exigir", sino que ha de observarse su comportamiento posterior. Así, si el principal verifica un incumplimiento por parte de cesionarios, contratistas o subcontratistas de sus obligaciones laborales y de la seguridad social respecto del personal, debe poner en movimiento los mecanismos previstos en la ley (art. 136 LCT) y los contractualmente destinados a rescindir el contrato, de otro modo, su omisión ha de interpretarse como la asunción de los riesgos del incumplimiento de su contratista y por consiguiente, se hará pasible de la responsabilidad legal solidaria consecuente.

El art. 136 LCT contiene un régimen de retención a cargo del principal sobre los montos que deba abonar al subcontratista, para satisfacer las deudas laborales de éste, respecto del personal asignado y las deudas previsionales que tuviera el mismo con la AFIP y/o Obras Sociales, respecto de los empleados asignados al principal.

Esta norma opera sin necesidad de promover actuaciones judiciales u otro tipo de gestión extrajudicial o intimatoria contra el tercero.

Es importante resaltar que por cómo es nuestro ordenamiento laboral previsional, todo control que pueda hacer la empresa principal va a ser tardío, ya que, de existir algún incumplimiento del subcontratista, el principal lo advertirá, en el mejor de los casos, a mediados del mes siguiente al incumplimiento, lo que implica que, a la fecha del control, la responsabilidad solidaria ya habrá nacido.

4. Efectos. Responsabilidad Solidaria.

La norma concluye disponiendo que el incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral, incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social.

La solidaridad debería abarcar sólo las obligaciones devengadas-contraídas durante el tiempo de duración de la obra o prestación de servicios y con motivo de su realización. La solidaridad se extiende mientras dure la prescripción laboral o previsional, según se trate y abarca no sólo los incumplimientos emergentes de la relación laboral, sino también los relativos a su extinción y los aportes y contribuciones con destino a la seguridad social y obras sociales.

5. Supuestos contemplados en el art. 30

La norma contempla dos situaciones distintas que generan la responsabilidad solidaria de la empresa (que denominaremos empresa principal) que contrata a un tercero:
a) cesión total o parcial del establecimiento o explotación habilitado a su nombre; y
b) contratación o subcontratación de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito

A) Cesión:
Este es el supuesto menos conocido de la norma, ya que en la inmensa mayoría de los casos que llegan a la Justicia tratan de la “contratación o subcontratación”

Para dar mayor claridad al tema, veamos un ejemplo de “cesión” en autos “Domínguez María Noel c/ La Gastronomía SRL y otro s/Despido” (CNATrab. Sala II 15/09/04).

En este caso Carrefour Argentina SA había celebrado un contrato comercial con La Gastronomía SRL para que ésta prestara el servicio de comedor para el personal del hipermercado, en el espacio destinado a tal fin, facturando dicho concesionario mediante la caja registradora de su propiedad. El Juez de 1ª instancia condenó solidariamente a Carrefour y ésta apeló ante la Cámara argumentando que la actividad normal y específica de dicho hipermercado no coincidía con la actividad de la empresa que explotaba el comedor.

Pero el Tribunal confirmó la sentencia por que el fundamento de su responsabilidad solidaria no era la tercerización de su actividad normal y específica, sino la cesión de parte de su propio establecimiento, con su propia habilitación, para que un tercero explote el servicio de comedor.

Para no resultar solidariamente responsable por cesión, el tercero debería poseer, como mínimo, una habilitación para funcionar bajo su propio nombre. Es sumamente importante tener total autonomía e independencia de la empresa principal (cesionaria) y estar cubiertos por un contrato comercial (escrito) que regule los derechos y obligaciones de las partes.

Otro caso es "Godoy, Juan Á. v. Gastro Eventos S.A. y otros" de la C. Nac. Trab., sala 2ª – 20/06/2011. En el que se condena al Club Atlético River Plate como responsable solidario por que cedió parte del establecimiento, agregando que resulta irrelevante si la actividad de las coaccionadas integra la actividad normal específica y propia de River Plate.

b) Contratación o Subcontratación:
Este es el caso más conocido y más tratado en la jurisprudencia, que genera de la responsabilidad solidaria de la empresa principal.

1. El tercero (contratista o subcontratista) debe contar con personal propio asignado a la prestación del servicio encargado por la empresa principal.

2. La tarea encomendada debe constituir la actividad normal y específica propia del establecimiento del principal.

Y acá es donde el terreno se pone arcilloso.

Esto de “actividad normal y específica” es el generador de la innumerable cantidad de fallos judiciales que interpretan qué se entiende por actividad normal y específica, en cada caso particular.

6. Alcance de la expresión: "...trabajos y servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento...".

Respecto de esta expresión la jurisprudencia y la doctrina no son unánimes. Así reconocemos Dos posturas:

Postura estricta:

El pronunciamiento estrella de ésta postura es del año 1.993, el 15 de abril. Donde la CSJN entendió en la causa: "Rodríguez, Juan Ramón V. Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro".

El actor promovió demanda contra su empleadora, una empresa dedicada a la fabricación, venta y distribución de gaseosas, con motivo de su despido y solicitó la declaración de solidaridad de la empresa que le suministraba el concentrado para realizar la mencionada actividad. La Cámaraextendió la condena a la codemandada, que interpuso recurso extraordinario federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, modificó el fallo y rechazó la demanda respecto de la recurrente.

La Corte sostuvo, en su considerando 9° que: No correspondía la aplicación del art. 30 de la ley de contrato de trabajo cuando un empresario suministre a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución. Ello sin perjuicio de los derechos del trabajador en supuestos de fraude (arts. 16 y 31, ley de contrato de trabajo).

Para que nazca la solidaridad del art. 30 de la ley de contrato de trabajo es menester que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o completen su actividad normal, debiendo existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista.

La Corte mantuvo su concepción estricta también en los años 2000 ("Escudero, Segundo R. y otros C/ Nueve A S.A. y otro", CSJN, 14/09/2000) y 2003 ("Chiappe, Américo C/ Ceprimi S.R.L. y otros", CSJN, 26/08/2003), como así también otros tribunales como el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, en su sala laboral (Rearte, Luís R. C/ Transporte Providencia S.R.L. y otro s/ordinario", Trib. Sup. Just. Córdoba, sala laboral, 21/09/2010).

Postura amplia:

I) Un fallo de la CNAT que no llegó a la Corte pero que fue resuelto con este criterio es Nisi, María c/ Full Comunicaciones SA y otro s/ despido

El caso se trataba de una trabajadora encargada de la venta de productos telefónicos, demandó a Full Comunicaciones S.A. y a Telefónica de Argentina S.A. por despido.

El juez de primera instancia admitió la demanda por el distracto y condenó, en forma solidaria, a las dos empresas accionadas por aplicación del art. 30 LCT. Así dijo que:
“La concertación de contratos para con los clientes (abonados) y la venta de los aludidos servicios para su utilización, hacen a la actividad propia y específica de la accionada” y “admitir lo contrario implicaría aceptar que un fraccionamiento artificial del ciclo comercial que permite a la demandada desentenderse de obligaciones que la legislación laboral y previsional ponían a su cargo”.

La Cámara del Trabajo afirmó que “la tarea desplegada por el trabajador: venta y suscripción de los servicios y productos para prestarlos, constituye una actividad inescindible de aquella que formalmente integra los objetivos de dicha empresa (Telefónica) –prestación de servicios de comunicación-”.

Las tareas realizadas por el trabajador “no han sido sino un medio para que el consumidor quedase ligado a Telefónica de Argentina S.A., pues son un mecanismo de adquisición de sus servicios, por lo que la comercialización de tal tipo de actividades constituye una faceta más de la misma operatoria que la demandada desarrolla”.

II) La CSJN hace ya casi diez años, emitió un pronunciamiento que muchos entienden como superador de la doctrina que brota del caso “Rodríguez”, en la causa “Benítez Horacio Osvaldo c/Plataforma Cero S.A. y otros” de fecha 22 de diciembre de 2009, la Corte destacó “la inconveniencia de mantener la ratio decidendi de Rodríguez”. Este criterio ha sido mantenido también en el fallo: "Díaz, Darío R. v. Plataforma Cero S.A. y otro" que toma al anterior como precedente y remite a sus fundamentos;

Partiendo de las disidencias formuladas por los Dres. Fayt, Petracchi y Nazareno en "Rodríguez, Juan Ramón c/Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro", y de la disidencia de estos jueces y del Dr. Belluscio en "Encinas, Marcelino c/Francisco Ballester y otro", consideró que es impropio de su cometido jurisdiccional en el marco de un recurso extraordinario formular una determinada interpretación de la norma citada (art. 30 LCT), dado el carácter común que la misma posee, por lo que decidió "Que, en suma, cabe entender configurada la "inconveniencia" de mantener la ratio decidendi de Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro" (Fallos: 316:713) para habilitar esta instancia y para asentar la exégesis de normas de derecho no federal, en el caso, el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (doctrina de Fallos: 183:409, 413)" (considerando 5°); estableciendo asimismo que son infundados los fallos que se dictan con remisión a la doctrina sentada en "Rodríguez" sin analizar las circunstancias del caso (...)”. (El destacado me pertenece).

III) Otro fallo más reciente del 15/12/2015 es “DIETZEL Helvio Hernan C/ PAMPEANA AUTOMOTORES S.A. y Otros S/ Despido”.Emitido por la Sala I de la Cámara De Apelaciones En Lo Civil, Comercial, Laboral Y De Minería De La Pampa.
"...es irrelevante el medio jurídico a través del cual se efectúa la contratación o subcontratación. Es suficiente, a los efectos normativos del art. 30, LCT, que la misma se produzca, independientemente de la naturaleza del contrato que ligue a las partes de aquel"

Hoy en día podemos decir que la CSJN ha considerado inconveniente mantener firme la doctrina de "Rodríguez", por una cuestión procesal como es el dispositivo del art. 280 del CPCCN, estableciendo asimismo que son infundados los fallos que se dictan con remisión a la doctrina sentada en "Rodríguez" sin analizar las circunstancias del caso al decir "Que, por ende, la decisión del a quo, en tanto no se apoya en un criterio propio sobre la interpretación y alcances del antedicho precepto, sino que se reduce a un estricto apego a la doctrina mayoritaria de "Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro" (Fallos: 316:713), debe ser dejada sin efecto con el objeto de que la cuestión litigiosa sea nuevamente resuelta en la plenitud jurisdiccional que le es propia a los jueces de la causa.

Justo Lopez, del lado de la doctrina,entiende por actividad normal y específica a toda aquella que permita dar cumplimiento a la finalidad de la empresa, es decir, la actividad que contribuya al logro del resultado final de la empresa, haciendo alusión tanto a la actividad principal como a las actividades, aspectos o facetas que completen la terminación de ese producto, o servicio final (a modo de engranajes imprescindibles), actividades sin las cuales la empresa principal no podría trabajar o le sería imposible cumplir su finalidad. No debe entenderse sólo la actividad principal -en el sentido de que lo principal suele oponerse a lo accesorio- ya que la expresión comprende también las actividades que pudieran ser calificadas de secundarias o de accesorias con tal de que estén integradas permanentemente al establecimiento.

Como vemos, no hay una solución pacífica de lo que significa “actividad normal y específica propia del establecimiento..." pero si podemos decir que en base a los últimos pronunciamientos, desde la jurisprudencia se está propiciando una interpretación amplia del art. 30 de la LCT que es considerada más acorde con el art. 14 bis de la CN; que no debemos olvidar al comienzo dice: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes...".

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