Bitcoin. Criptomonedas. Comentario a Fallo TS - RECURSO CASACIÓN/998/2018 (ESPAÑA).

Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00435835357 de Utsupra.

Bitcoin. Criptomonedas. Comentario a Fallo TS - RECURSO CASACIÓN/998/2018 (ESPAÑA).

Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Penal. Derecho Informático. Comentario a Fallo RECURSO CASACIÓN/998/2018 (ESPAÑA) por el Dr. Alejandro Gonzalez Rossi. Abogado. Maestría en Derecho Empresario U Austral. Director Materia Blockchain, Derecho y Empresa de Universidad Austral. Miembro del equipo profesional consultor en Cryptoconsultas.com y IronMGroup. SUMARIO: I. Introducción. II Bitcoin. Conceptos generales. III. Decisión del Tribunal Extranjero. IV. Conclusiones. // Cantidad de Palabras: 8748 Tiempo aproximado de lectura: 29 minutos

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RECURSO CASACIÓN/998/2018 Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal Sentencia núm. 326/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras. D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Pablo Llarena Conde Da. Susana Polo García Da. Carmen Lamela Diaz En Madrid, a 20 de junio de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación 998/2018 interpuesto por A., representado por la procuradora doña Sandra Osorio Alonso bajo la dirección letrada de doña María del Carmen Cabrero Álvarez; por M., S., Ó., Y. y J. (acusación particular), representados por la procuradora doña Mercedes Caro Bonilla bajo la dirección letrada de D. Javier Maestre Rodríguez; y por Cloudtd Trading & Devs LTD (responsable civil subsidiario), representada por la procuradora doña María de los Ángeles González Rivero bajo la dirección letrada de don Vicente Prado Albalat, contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, en el Procedimiento Abreviado 1636/2017, en el que se condenó a A. como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal, y a la sociedad Cloudtd Trading & Devs LTD como responsable civil subsidiaria.

Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.° 17 de los de Madrid incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado n.° 828/2015 por delito continuado de estafa y apropiación indebida, contra A. y con la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas Cloudtd Trading & Devs LTD y Hosteurope Iberia, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera. Incoado el Procedimiento Abreviado 1636/2017, con fecha 7 de marzo de 2018 dictó sentencia n.° 185/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

«De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: UNICO.- El acusado A., mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando a través de la empresa de su titularidad "Cloudtd Trading&DEVS LTD" que había fundado en Londres y de la que era administrador único, y a través de la página web de dicha empresa www.cloudtd.es, alojada en los servidores de la entidad "Host Europe Iberia SL", movido por un ánimo de enriquecimiento ilícito y aparentando una solvencia de la que carecía, suscribió diversos contratos de Trading de Alta Frecuencia en virtud de los cuales se comprometía a gestionar los Bitcoins que le fueron entregados en depósito por cada uno de los contratantes, debiendo reinvertir los eventuales dividendos y entregar al vencimiento del contrato las ganancias obtenidas ,a cambio de una comisión que retendría.

En estas condiciones el día 22 de agosto de 2.014 suscribió con Y. un contrato en relación a 2,25 bitcoins con un valor en ese momento de 873,18 euros. Con M. el día 25 de agosto de 2.014 el correspondiente contrato en relación a 13 bitcoins con un valor en ese momento de 4.995,70 euros. Con J. el día 18 de septiembre de 2.014 el contrato en relación a 3 bitcoins con un valor en ese momento de 978,39 euros. Con O. en fecha 24 de septiembre de 2.014 el contrato relativo a 3 bitcoins con un valor en ese momento de 991,31 euros. Y con S. el día 11 de octubre de 2.014 el contrato relativo a 14 bitcoins con un valor en ese momento de 3.982,26 euros. En el momento de concertar los expresados contratos el acusado tenía la intención de apoderarse de los bitcoins recibidos sin ánimo de cumplir sus obligaciones. No consta que haya realizado operación alguna. No ha devuelto tampoco cantidad alguna a los denunciantes por ningún concepto, pese a los múltiples requerimientos recibidos al efecto.».

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

«FALLAMOS

1. Que debemos condenar y condenamos al acusado A. como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar las costas procesales, con inclusión de los honorarios de la acusación particular. Deberá indemnizar a Y., a M., a J., a O. y a S. en el valor de la cotización del bitcoin en el momento de la finalización de cada uno de sus respectivos contratos, que se determine en ejecución de sentencia, con el interés legal previsto en el art. 576 LEC. Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Cloudtd Trading&DEVS LTD".

2. Que debemos absolver y absolvemos a la entidad "Host Europe Iberia SL" ante la ausencia de pretensión de responsabilidad civil contra la misma. Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privados de libertad por esta causa. Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil. Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.».

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de Cloudtd Trading & Devs LTD (responsable civil subsidiario), de A. y de la acusación particular anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- El recurso formalizado por A., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración el artículo 24.2: presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de preceptos constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2: presunción de inocencia.

El recurso formalizado por la acusación particular se basó en los siguientes MOTIVOS DE

CASACIÓN:

Único.- Por infracción de ley conforme al artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que se han infringido los artículos 110 y 111 del Código Penal.

Y el recurso formalizado por Cloudtd Trading & Devs LTD (responsable civil subsidiario), se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de ley, al amparo del n.° 2 del artículo 840 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

QUINTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en escritos con entrada el 30 de julio y el 24 de septiembre de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos de los recursos e interesó su desestimación; la representación procesal de A., por escrito con entrada el 9 de julio de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó el recurso formalizado por la representación procesal de la acusación particular y se adhirió al recurso interpuesto por Cloudtd Trading & Devs LTD; y la representación procesal de la mercantil Cloudtd Trading & Devs LTD, mediante escrito con entrada el 31 de julio de 2018, se adhirió al recurso interpuesto por A. y solicitó la inadmisión e impugnó el recurso formalizado por la acusación particular. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de mayo de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por el acusado A.

PRIMERO.- La Sección 3.a de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Procedimiento Abreviado n.° 1636/2017, procedente del Procedimiento Abreviado 463/2015, de los del Juzgado de Instrucción n.° 17 de esta misma capital, dictó sentencia el 7 de marzo de 2018, en la que condenó a A., como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal, imponiéndole la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La sentencia le condenaba igualmente a indemnizar a Y., a M., a J., a Ó. y a S. en el valor de los bitcoins que cada uno de ellos contrató, conforme al valor de cotización del bitcoin en el momento de la finalización de sus respectivos contratos; declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Cloudtd Trading&DEVS LTD".

Frente al pronunciamiento de condena el acusado, por cauce de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, formula el presente recurso de casación expresando, como primer y segundo motivo, que la sentencia infringe su derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

En el primero de los motivos el recurrente argumenta que no ha quedado acreditado que cuando contrató con los denunciantes la realización de operaciones de trading de alta frencuencia con los bitcoins que cada uno de los denunciantes adquirió, tuviera el propósito de incumplir el contrato y de enriquecerse con el importe de los bitcoins en los que cada uno de ellos invirtió. Asegura que desarrolló un algoritmo para la realización de estas inversiones con bitcoins y que lo había testado obteniendo beneficios. Afirma que de ese buen resultado supo J.O., un profesor de la Universidad Rey Juan Carlos, por lo que en el mes de diciembre de 2013 constituyó en Londres la entidad Cloud Trading and Devs y emprendió con ella la prestación de estos servicios, habiendo funcionado correctamente el negocio hasta que se produjo un fallo en el algoritmo que impulsó pérdidas que no fue capaz de recuperar y que determinaron la pérdida total de los bitcoins. Destaca que todos los inversores conocían del alto riesgo de las operaciones, pero que en todo caso la prueba practicada no evidencia la previa intencionalidad captatoria que se sostiene en la sentencia.

En su fundamento segundo también sostiene la falta de acreditación del delito de estafa, lo que argumenta negando fuerza incriminatoria a una de las pruebas en las que el Tribunal de instancia hizo descansar su convencimiento. Concretamente aduce que los correos electrónicos que presentaron los recurrentes para evidenciar la existencia del engaño (que la sala de instancia evalúa como veraces y que fueron impugnados por el recurrente), carecen del respaldo de una prueba pericial que muestre que los correos fueran verdaderamente remitidos por el acusado.

Jurisprudencia constante de esta Sala reitera que el contenido y alcance del principio de presunción de inocencia entraña que nadie pueda ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada en la sentencia, motivando el proceso deductivo en cuanto a los elementos nucleares del delito y de la responsabilidad que se declara. Por otra parte, cuando no exista prueba directa de estos extremos y el juicio de responsabilidad descanse en la que se denomina prueba indiciaria, para que resulte atendible la tesis incriminatoria sustentada por la acusación, según jurisprudencia asimismo muy conocida, se requiere que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén probatoriamente bien acreditados y se proyecten sobre el hecho principal u objeto de imputación; precisándose por último que la inferencia que de los indicios se extraiga, conduzca de manera racional, lógica y exteriorizada, a la conclusión que se debate.

Lo expuesto muestra las razones por las que los motivos que formula el recurso no pueden conducir a la casación de la sentencia impugnada. Como el propio recurrente indica, el delito de estafa exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio.

El Tribunal de instancia, ante la imposibilidad de conocer de manera objetiva si la intención del acusado al momento de la contratación era la de cumplir aquello a lo que se obligaba, o por el contrario solo afirmó falsamente que haría diversas y provechosas inversiones para estimular a los denunciantes a que le entregaran el dinero que querían invertir, apropiándose de las cantidades recibidas sin acometer ninguna de las operaciones financieras prometidas, concluye que las circunstancias concurrentes permiten afirmar, en análisis racional, que el comportamiento del acusado fue engañoso y que su intencionalidad respecto de los capitales entregados por los denunciantes fue desde el inicio captatoria. Una conclusión que esta Sala entiende que responde a una base probatoria sólida y que ha sido evaluada desde parámetros racionales, en atención a los concretos criterios indiciarios en los que se asienta.

La negociación de alta frecuencia, también conocida en el ámbito financiero por su nombre en inglés high-frequency trading (HFT, por sus siglas en inglés), es un tipo de negociación que se lleva a cabo en los mercados financieros utilizando herramientas tecnológicas para obtener información del mercado, ejecutando, mediante algoritmos informáticos, múltiples y numerosas órdenes de compra-venta en fracciones cortas de tiempo. Destaca la Sala de instancia que el acusado, pese a haber convenido que realizaría este tipo de inversiones con los bitcoins en los que querían invertir los denunciantes, nunca tuvo la intención de hacerlas, estando únicamente impulsado por la captación abusiva del dinero de aquellos a los que convencía. Una conclusión que obtiene de una conjunción de elemento que, de manera conjunta y racional, cincelan el convencimiento más allá de toda duda razonable.

El Tribunal de instancia contempla que el acusado no ha acreditado haber realizado ninguna de las innumerables operaciones contratadas; una constatación que esta Sala evalúa de fuerte valor incriminatorio, puesto que solo el acusado, como gestor de las inversiones, podía aportar la documentación que justificaría su actuación en el mercado financiero y las operaciones de adquisición o de venta que deberían haber conducido al provecho de las inversiones y que, según sostiene, determinaron una secuencia de operaciones a pérdidas que se saldaron volatilizando la totalidad del capital invertido. Destaca también el Tribunal de instancia que inicialmente el acusado mandaba informes quincenales del resultado de la contratación del periodo, sin que nunca aportara el código de identificación de las operaciones que se referían en dichos informes. Una situación que contrasta con el plural testimonio de los perjudicados, quienes relataron cómo el acusado dejó de facilitarles información de la inversión aduciendo problemas familiares, y que terminó por introducir como interlocutores a un tal Gabriel y una mujer denominada Elisabeth. Valora el Tribunal que a Gabriel se le atribuían las relaciones de la empresa con los clientes durante la baja del acusado y que a la segunda se le presentaba como responsable del área de desarrollo de la empresa, lo que entiende incompatible con la declaración del propio acusado, quien sostuvo que él era la única persona que gestionaba la empresa. Por otro lado, contempla la sentencia de instancia que la atribución de funciones en un organigrama empresarial irreal resulta compatible con el testimonio prestado por el agente de la policía nacional n.° 65.609, quien sostuvo que estas personas no pudieron ser localizadas con tales datos en las bases policiales.

A este material probatorio, el Tribunal de enjuiciamiento añade una valoración de los informes que el acusado aporta sobre el resultado final de las supuestas inversiones realizadas. El Tribunal concluye que el contenido de tales informes no resulta creíble y se muestra irreal. La conclusión se alcanza no solo porque el Tribunal atribuye verosimilitud al testimonio de los distintos inversores (quienes negaron sin excepción haber recibido esos informes), o porque los informes no incorporan el código de identificación de ninguna de las operaciones que se dicen realizadas, sino por la constatación de la Sala de que la carta con la que supuestamente se remitieron todos estos informes está datada el 3 de diciembre de 2014, lo que patentiza una creación falsaria cuando algunos de los informes que con ella supuestamente se remitieron, por la fecha que en esos mismos informes consta, ni siquiera existían al momento que se dicen remitidos (f. 321).

Respecto de los correos electrónicos, aportados por los denunciantes con la aseveración de que responden a sus comunicaciones con el acusado, si bien es cierto que carecen de un respaldo pericial técnico-informático que patentice indubitadamente que fueran remitidos personalmente por el recurrente, la Sala de instancia los acoge como genuinos, en una valoración justificada, además de razonable, que solo al Tribunal de instancia corresponde.

Hemos destacado en diversas resoluciones la escasa regulación recogida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la prueba documental. El artículo 726 LECRIM previene la valoración directa por el Tribunal de los libros, documentos y demás piezas de convicción que pueden contribuir al esclarecimiento de los hechos. En un sentido parecido, el art. 899 de la Ley procesal propone el examen de las actuaciones, que podrían ser reclamadas por el Tribunal de la revisión, para un mayor esclarecimiento de los hechos. Desde esta escasa indicación sobre su valoración, hemos destacado que siempre y cuando los documentos se hayan incorporado a la causa de forma legítima, y con cabal conocimiento de las partes y el Tribunal, corresponde a este examinar de manera directa los documentos, debiendo motivar la convicción o el rechazo de lo que encierran en función de su coherencia o compatibilidad con el resto del material acreditativo presentado. Lo que el Tribunal de instancia realiza en el caso presente con expresión de un juicio lógico que resulta incuestionable y desde la ponderación conjunta del resto de pruebas personales y documentales presentadas.

Concluye la Sala de enjuiciamiento que no tiene duda de la remisión de tales mensajes por el acusado, y lo hace desde una serie de elementos que confluyen a apuntar la procedencia que el recurrente niega en su descargo. En primer término, la Sala de instancia apunta a que han sido varios los testigos que han sostenido que los mensajes los cruzó el acusado con cada uno de ellos. En segundo lugar, destaca que ha sido la actuación procesal del recurrente la que ha imposibilitado que exista la prueba pericial técnica corroboradora cuya ausencia reprocha, pues el acusado no negó la autenticidad de las conversaciones hasta el juicio oral, pese a que los documentos se presentaron desde la denuncia inicial. Destaca también que el acusado reconoció la realidad de las cuentas de correo que se le atribuyen y que aparecen como origen de esas comunicaciones, sin que el Tribunal admita razonable el descargo que el acusado expresó al indicar que sus cuentas fueran objeto de ataques intrusivos de hackers desconocidos, pues más allá de que la introducción de terceros sea posible, ningún interés podrían tener unos supuestos intrusos en asumir la personalidad del acusado en el ámbito de la contratación para impulsar conversaciones en su nombre, menos aún cuando el contenido de esas conversaciones es desarrollar ante los denunciantes una explicación de las dificultades por las que han pasado sus contratos, o de la solución que les podía dar la empresa o, finalmente, de los problemas irreparables para sus inversiones, como que se había "parado" el algoritmo, recogiendo estas conversaciones los mismos descargos expresados por el acusado durante el juicio. Por último, la Sala destaca que el acusado presentó copia de esos correos electrónicos, lo que implica conocer su contenido y, puesto que los correos se remitían con copia a Gabriel, no tendría explicación que, argumentando desconocer a Gabriel y los correos, no alertara inmediatamente a sus clientes de la supuesta suplantación.

Los motivos se desestiman.

Recurso interpuesto por la representación de la entidad Cloudtd Trading&Devs LTD.

SEGUNDO.- La entidad recurrente formula un único motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, por error de hecho en la valoración de la prueba.

Reprocha la recurrente que se le haya condenado al pago de las cantidades indemnizatorias como responsable civil subsidiaria cuando, en el acto del plenario, el acusado aportó los documentos que acreditan la disolución de la mercantil, lo que también manifestó el propio acusado en su declaración.

La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del art. 849.2.° LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba (STS 982/2011, de 30 de septiembre).

No obstante, esta naturaleza incontrovertible del documento y de la información que en él se incorpora, no puede apreciarse en aquellos supuestos en los que el material probatorio aportado se limita a unas simples fotocopias. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, las fotocopias no tienen el carácter de documentos a efectos casacionales, salvo la fotocopia autenticada de un documento original o aquellas que hayan sido admitidas de contrario, pues los documentos fotoreproducidos no gozan de garantía de inmutabilidad del contenido respecto del original y no son por ello demostrativos de autenticidad. Las fotocopias, pudiendo operar como meros documentos privados cuya capacidad demostrativa deberá evaluarse por el Tribunal de instancia en conjunción con el resto del material probatorio, por su carencia de autenticidad en sí mismas no pueden ser demostrativas de que el Tribunal haya incurrido en un error valorativo de la prueba practicada, lo que en el presente supuesto se agudiza desde el momento en el que la entidad, pese a aducir su disolución y extinción en el año 2015, se ha personado en la causa y sostiene la defensa de sus derechos con su propia representación y asistencia técnica.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por la acusación particular.

TERCERO.- La representación de M., S., Ó., Y. y J., formulan un único motivo de casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicados los artículos 110 y 11 del Código Penal.

Los recurrentes, desde el propio relato histórico de la sentencia que impugnan, destacan que todos ellos suscribieron con el acusado sendos contratos con relación a determinadas unidades de bitcoins, sin que conste que se haya realizado ninguna operación, y sin que se les haya devuelto cantidad por ningún concepto. El alegato sostiene que los artículos 110 y 111 del Código Penal obligan a la restitución de la cosa en el mismo bien, por lo que lo procedente sería que la sentencia condenara al acusado a restituir los bitcoins sustraídos y, solo si en fase de ejecución de sentencia no se restituyeren esos bienes, proceder entonces a su valoración y a acordar la devolución de su importe.

El artículo 110 del Código Penal dispone que la responsabilidad civil derivada del hecho descrito por la ley como delito debe materializarse en la restitución de la cosa objeto del delito. La imposibilidad de hacerlo da lugar al derecho a obtener una reparación equivalente al daño sufrido, además de la posibilidad de percibir una indemnización por los perjuicios materiales y morales. Esto es, del fracaso del retorno de la cosa nace la obligación de compensar económicamente el valor del menoscabo sufrido por la pérdida de la cosa (daño), así como la obligación de aportar al perjudicado una satisfacción que reequilibre el quebranto que derive de ese daño (perjuicio).

Aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha expresado la obligación de restituir cualquier bien objeto del delito, incluso el dinero, los acusados no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo. Por otro lado, tampoco el denominado bitcoin es algo susceptible de retorno , puesto que no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero.

El bitcoin no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre. A partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través de una red informática verificada. De este modo, el bitcoin no es sino un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología

informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda en la venta que de estas unidades se realiza a través de las plataformas de trading Bitcoin.

Aun cuando el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin, el importe de cada unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento. Este coste semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal, dado que la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, indica en su artículo 1.2 que por dinero electrónico se entiende solo el "valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico''".

De este modo, por más que la prueba justificara que el contrato de inversión se hubiera hecho entregando los recurrentes bitcoins y no los euros que transfirieron al acusado, el Tribunal de instancia no puede acordar la restitución de los bitcoins, siendo lo adecuado reparar el daño e indemnizar los perjuicios en la forma que se indicó en la sentencia de instancia, esto es, retornado a los perjudicados el importe de la aportación dineraria realizada (daño), con un incremento como perjuicio que concreta en la rentabilidad que hubiera ofrecido el precio de las unidades bitcoin entre el momento de la inversión y la fecha del vencimiento de sus respectivos contratos. El motivo se desestima.

CUARTO.- La desestimación de los recursos conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Desestimar los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de A., de M., S., Ó., Y., y J. y de Cloudtd Trading & Devs LTD, contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2018, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 1636/2017, con imposición a los recurrentes del pago de las costas causadas en la tramitación de sus recursos.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma.

Comentario al Fallo

El Tribunal Supremo Español y Bitcoin. Una sentencia poco equitativa en su extrapolación al Derecho Argentino.

I Introducción.

En el presente se procederá al comentario a un Fallo del Tribunal Supremo Español -en adelante TS- en un recurso de casación de fecha 20/6/2019. No se hará referencia a lo que implica de fondo la estafa en tratamiento en dicho decisorio, sino que me abocaré únicamente a lo que la sentencia especifica en torno a Bitcoin, su caracterización, utilización y resultado concreto en cuanto a la acción sometida a los estrados del Tribunal. El comentario se realizará concretamente sobre algunas conclusiones de lo decidido, y su aplicación en el Derecho Argentino, ello sin menospreciar el recto sentido que puede haber tenido la resolución en cuanto al marco jurídico del país sede de la controversia.

En un breve resumen del fallo, puede afirmarse que en el mismo se trató de una maniobra por la cual una persona ofrecía a través de una plataforma lo que se conoce como High Frequency Trading (HFT), o lo que es lo mismo la aplicación de activos para ser utilizados mediante algoritmos informáticos (programa) en negociaciones de alta frecuencia con los fines de poder mediante el trading obtener ganancia para aquellos que aporten bienes transables.

Los activos utilizados en cuestión eran la conocida criptomoneda bitcoin, los que eran suministrados por usuarios a través de un contrato que se celebraba con el acusado, el cual supuestamente iba a emplear los mismos en HFT y restituir los valores con más intereses previo pago de una comisión, cosa que concluye el Tribunal que no hizo, y que su único objetivo fue la maquinación para hacerse con los activos, en el caso los bitcoin, determinando la condena del acusado, y la orden de devolución de los bitcoin pero en la moneda Euro que tenían al momento de la finalización del contrato con mas intereses.

Debe destacarse que de la descripción del fallo los bitcoins entregados fueron en total 35.25, que el Tribunal habría valorado conforme fechas de entrega en la suma de Euros 11.820,84.

Asimismo, sin ser materia del presente, se destaca que el TS tiene por válidos mails del acusado sin tener ninguna pericia informática sobre los mismos valorando su conducta y posición respecto a dichos medios de comunicación durante el proceso, lo que entiendo en el Derecho Argentino sería toda una rareza y de una imposibilidad casi absoluta, por lo menos en el entendimiento del Derecho Procesal Penal Argentino.

II Bitcoin. Conceptos generales.

Para empezar debe establecerse que cuando se habla de Bitcoin con mayúscula se alude a la red de tecnología Blockchain que brinda la infraestructura informática de la criptomoneda mencionada, y cuando se menciona bitcoin con minúscula la referencia es la criptomoneda misma.

Una red Blockchain es básicamente “… un libro digital compartido que abarca una lista de bloques conectados y almacenados en una red distribuida, descentralizada y protegida mediante criptografía, sirviendo como un depósito de información irreversible e incorruptible.” (1)

En tal sentido lo que caracteriza a la misma es que se trata de registros digitalizados, inmutables y auditables, que resulta imposible de cambiar para un usuario en perjuicio de otros, dado que el control sobre el mismo es ejercido en forma distribuida por todos los equipos informáticos de la red, y haría falta cambiar la información de todos ellos -que pueden denominarse nodos- para poder falsear registros.

Esta y ninguna otra ha sido la importancia de la red Bitcoin, la primera en utilizar la tecnología Blockchain para transferencia de un valor -el bitcoin- que puede ser utilizado para el intercambio de bienes y/o servicios y también como refugio de valor, dado que ha demostrado en sus 12 años de existencia que su precio ha aumentado constantemente, si bien con gran volatilidad.

Por otro lado, la característica principal de la tecnología Blockchain es que se basa en bloques encriptados y en ocasiones en sistemas de recompensas por el cierre de los mismos, y que puede ser también utilizada para otras prestaciones, como por ejemplo el desarrollo de los Smart Contracts, que pueden conceptualizarse como el código o protocolo informático que expresa el conjunto de cláusulas contractuales o pactos que suscriben las partes, siendo que los pactos se incorporan a un software para automatizar las prestaciones de las partes, o en su caso los remedios de adaptación o desvinculación. (2) Si estos pactos además adoptan la tecnología Blockchain, lo que consiguen es un registro inmutable y con posible automatización de ejecución, con la consiguiente facilidad de ahorro en contraposición al formato papel, y la menor necesidad de intermediarios.

Volviendo a bitcoin, esta última es simplemente la criptomoneda nativa de la red Blockchain de Bitcoin, y la misma puede transferirse libremente entre distintos usuarios, es divisible por 100.000.000 (subdivisiones conocidas como Satoshis por su fundador (3) ). Esta forma de transferencia puede ser peer to peer (persona a persona) en forma digital, o bien puede efectuarse a través de exchanges -instituciones de tradeo, centralizadas o no- en los cuales se coloca la orden de compra o venta para que en el mismo se ejecute.

Introducidos someramente entonces en cuanto a que es Bitcoin, en el caso concreto se observa que en apariencia habría habido un pacto contractual por el cual una persona percibía bitcoins de terceros para negociarlos en trading para obtener ganancias por estos contra la percepción de una comisión.

III - Decisión del Tribunal Extranjero

El Tribunal Superior de España en cuanto a lo que se sometió a su conocimiento respecto al caso en cuestión y lo que interesa al presente estudio tuvo algunas importantes definiciones: i) bitcoin es un activo patrimonial inmaterial; ii) Bitcon no es dinero electrónico y; ii) por eso mismo, no puede condenarse a restitución del mismo, sino a su valor representativo en euros a la fecha en que se transfirieron.

Es interesante que se obtienen importantes definiciones entonces en torno a la criptomoneda en comentario, a las que procederemos a analizar en base a la normativa nacional, sin perjuicio de que el fallo es emanado de un Tribunal Europeo.

En nuestro Código Civil y Comercial artículo 16 se produce la clasificación de bienes, que son aquellos susceptibles de apreciación pecuniaria, siendo que cuando son materiales reciben el nombre de cosas. Podría decirse que conforme al fallo del TS Español y nuestra legislación, se podría coincidir en el punto, dado que bitcoin en si es un código informático, y como tal inmaterial, mas al tener valoración patrimonial es perfectamente encuadrado en la categoría de bienes.

En Argentina inclusive la Administración Federal de Ingresos Públicos solicita la declaración de criptomonedas a los contribuyentes, y si bien al día de la fecha existen muchas zonas grises impositivas, es posible decir que bitcoin es un activo patrimonial, que se compra y se vende en el país de persona a persona, y que se transfiere para negociación y pagos en el extranjero, utilizándose tanto lo que es conocido como billeteras virtuales (wallets) que son un software o inclusive hardware diseñado exclusivamente para almacenar y gestionar las claves públicas y claves privadas de nuestras criptomonedas, como también se usan los servicios de instituciones de intercambio, los exchanges, en los que las personas pueden colocar órdenes de compra venta o intercambio. El ecosistema de los criptotokens ha crecido enormemente, y hoy en día se los puede trabajar con sofisticados instrumentos financieros.

En definitiva hoy aparece claro que bitcoin es un activo inmaterial con valor pecuniario, conocido como bien en el Derecho Argentino.

La segunda aseveración mencionada más arriba del TS Español y referida a que bitcoin no es dinero, es efectuada en los siguientes términos: “Este coste semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal, dado que la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, indica en su artículo 1.2 que por dinero electrónico se entiende solo el “valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico”.

No es muy comprensible, por lo menos desde una lectura rápida de la normativa citada por el TS, cual es el motivo por el que en consecuencia afirma que bitcoin no es dinero, pero no obstante si es posible entender un poco más siguiendo las leyes que cita en el dcisorio, dado que que en el artículo 2 de la Ley 21/11 se menciona una reserva de actividad para entidades que pueden emitir dinero electrónico que son:

a) Las entidades de crédito, a que se refiere el artículo 1.2 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del Derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, y cualquier sucursal en España de una entidad de crédito cuya matriz esté domiciliada o autorizada fuera de la Unión Europea.

b) Las entidades de dinero electrónico autorizadas conforme al artículo 4 de esta Ley y cualquier sucursal en España de una entidad de dinero electrónico cuya matriz esté domiciliada o autorizada fuera de la Unión Europea.

c) La Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., respecto de las actividades de emisión de dinero electrónico a que se encuentre facultada en virtud de su normativa específica.

d) El Banco de España, cuando no actúe en su condición de autoridad monetaria.

e) La Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, cuando actúen en su condición de autoridades públicas.

Y se prohíbe en forma absoluta, con sanción incluida a toda persona física o jurídica distinta de las mencionadas emitir, con carácter profesional, dinero electrónico tal y como se define en el artículo 1.2 de la normativa en cuestión.

Básicamente el TS define entones que bitcoin no es dinero, ni siquiera electrónico por no ajustarse a la normativa local. Similar conclusión puede ser traída a la Argentina dado que por ejemplo la Resolución 300/2014 art. 2do. de la Unidad de Información Financiera (UIF), en el marco de regulación sobre la prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo dispone que se entiende por “monedas virtuales” a la representación digital de valor que puede ser objeto de comercio digital y cuyas función es la de constituir medio de intercambio, y/o una unidad de cuenta, y/o una reserva de valor, pero que no tienen curso legal, ni se emite, ni se encuentran garantizadas por ningún país o jurisdicción. En este sentido según el organismo mencionado las monedas virtuales se diferencian del dinero electrónico, que es un mecanismo para transferir digitalmente monedas fiduciarias, es decir, mediante el cual se transfieren electrónicamente monedas que tienen curso legal en algún país o jurisdicción.

En la norma nacional argentina mencionada, no se establece entonces una definición de dinero electrónico, sino que simplemente se lo diferencia de monedas virtuales por su origen, es decir si están emitidas por países o jurisdicciones reconocidas. Como la red Blockchain de Bitcoin no aparece reconocida como entidad para emitir moneda fiduciaria, es que entonces puede llegarse en Argentina a la misma conclusión que el TS de España. (4)

Quizá la aseveración más compleja y controversial es la tercera, en cuanto resuelve que no puede restituirse los bitcoins y que entonces debe efectuarse la devolución en moneda Euro al valor del momento de la entrega. En tal sentido, el TS dice que “De este modo, por más que la prueba justificara que el contrato de inversión se hubiera hecho entregando los recurrentes bitcoins y no los euros que transfirieron al acusado, el Tribunal de instancia no puede acordar la restitución de los bitcoins, siendo lo adecuado reparar el daño e indemnizar los perjuicios en la forma que se indicó en la sentencia de instancia, esto es, retornado a los perjudicados el importe de la aportación dineraria realizada (daño), con un incremento como perjuicio que concreta en la rentabilidad que hubiera ofrecido el precio de las unidades bitcoin entre el momento de la inversión y la fecha del vencimiento de sus respectivos contratos.”

No me parece en tal sentido muy acertada esa conclusión, ya que aun concluyendo que bitcoin no sería dinero, (5) no se entiende porque motivo no puede ordenarse la restitución de la cosa. En el Derecho Argentino en el art. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación se determina que la reparación debe ser plena, y que la víctima puede optar por el reintegro específico, salvo que este sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso debe ser fijado en dinero.

Sin perjuicio de que considero que lo dispuesto por la ley argentina es un poco difuso y tiene menor claridad que el Código Civil anterior, (6) lo que aparece claro es una opción de la víctima por reintegro con salvedades teniendo en cuenta la situación. Por ende, en el Derecho Argentino es perfectamente posible la exigencia de devolución de los bitcoins en el caso sustraídos mediante fraude, como una obligación de hacer, aun cuando no sean cosa, dado que ello es lo que surge del juego de los artículos 764 y 746 del Código Civil y Comercial. (7)

Y he aquí que si el sujeto deudor, en el caso el autor de la estafa, es condenado en sentencia, en la misma se puede disponer la restitución en especie, salvo el caso de transferencia a terceros de buena fe, siempre considerando que los bitcoin son un bien inmaterial no registrable,(8) por lo menos no garantizado su registro por el gobierno de algún país o de alguna institución con reconocimiento internacional de derecho.

Ahora bien, suponiendo que el autor de la estafa no puede devolver los bitcoins, ya sea porque ya los transfirió o porque se hace materialmente imposible obtenerlos por contumacia o dificultades, es entonces que recién ahí puede entenderse en el Derecho Argentino la fijación de daños y perjuicios, y he aquí otra de las conclusiones del TS que no me parecen acertadas.

Como se señalara mas arriba, el TS condena a la entrega de dinero y no de los bitcoins sustraídos fraudulentamente, pero al precio que los mismos tenían al momento de la entrega. Hete aquí que un dato de la realidad llama poderosamente la atención, y es que el valor fijado por los dos 35,25 bitcoin sustraídos es por un total de Euros 11.820,84., y que a la fecha de la sentencia del Tribunal la criptomoneda bitcoin rondaba en torno a los U$S 9500= 1 bitcoin, y al 12/4/2021 el precio del bitcoin por unidad se encuentra alrededor de los U$S 60.000.(9) En otras palabras, al 12/4/21 el infractor con el pago de menos de Euros 12.000, puede igualmente haber conservado bitcoins sustraídos por el monto de más de U$S 1.900.000.

Con esto no se logra en modo alguno una reparación que remotamente pueda aparecer como equitativa, dada la diferencia enorme en los montos de condena, y me permito dudar de que la sentencia, aún ratificando una condena de orden retributivo además de la reparación, aparezca como disuasiva de la conducta que se pretende sancionar, amen de no aparecer ni mínimamente reparadora del daño producido.

IV – Conclusiones.

En definitiva, y del fallo en comentario, se desprende que el mismo trata de incursionar sin profundizar en algunas de las cuestiones importantes que atañen a las criptomonedas en general y a su concepto, su de reconocimiento como moneda o medio de intercambio, y su utilización, con especial referencia al fraude en contratos.

El fallo es pionero y valiente en poner sobre el tapete algunas cuestiones, aunque aparece como superficial en el tratamiento, y es francamente inequitativo en la decisión, por lo que se espera que en futuros pronunciamientos, ante el auge marcado de las criptomonedas, se proceda a un estudio un tanto mas profundo que arroje mayor luz y certidumbre sobre este tópico apasionante que está actualmente en el mundo incorporando nuevas ideas y posibilidades, y que es la tecnología Blockchain, sobre la cual se ha asentado el primer proyecto exitoso y hasta hoy controversial pero sumamente fructífero que se ha llamado Bitcoin.

Citas Legales.

(2) María Nieves Pacheco Jimenez en
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/21468 obtenido el 5/4/21.

(2) Cristina Argelich Comelles “Smart contracts o Code is Law: soluciones legales para la robotización
contractual” https://indret.com/smart-contracts-o-code-is-law-soluciones-legales-para-la-robotizacion-
contractual/#:~:text=Smart%20contracts%20o%20Code%20is%20Law%3A%20soluciones%20legales%20
para%20la%20robotizaci%C3%B3n%20contractual,-
Cristina%20Argelich%20Comelles&text=El%20presente%20trabajo%20ofrece%20soluciones,inform%C3
%A1tico%20que%20autoejecuta%20su%20contenido. Obtenido el 5/4/21.

(3) Bitcoin se inicia a partir de un documento denominado White Paper expuesto en el año 2008 y firmado
con un pseudónimo Satoshi Nakamato, de quien hasta el día de la fecha se desconoce su real identidad.

(4) Acá sin embargo debemos establecer que el punto en cuestión entre las monedas fiduciarias, o fiat como
se las llama en la jerga de las criptomonedas, en definitiva en su mayoría en el mundo están sustentadas
como lo indica su nombre en la confianza o “fe” que los poseedores de la misma le tienen, sustentada en
que existen entidades gubernamentales tras ellas, y parcialmente esto sería también de aplicación a
bitcoin, dado que su valor proviene de la confianza que sus poseedores le tiene a un sistema, que puede
llamarse el código de la red Blockchain de Bitcoin, cuya infraestructura lels garantiza una emisión limitada, controlada, segura y auditable. Es decir que la gran diferencia sería únicamente quien emite la moneda, si un gobierno, o una entidad descentralizada.

(5) Conforme a lo dispuesto en el art. 765 podría llegar a entenderse que dos partes pueden pactar una obligación de pagar en dinero que puede no ser de curso legal en la República Argentina, y en ningún momento se afirma que debe ser de curso legal en algún país del mundo, por lo que no sería imposible, o por lo menos es discutible, pactar obligaciones en bitcoins, siendo que en caso de que dicha criptomoneda sea adoptada legalmente por algún país, inclusive la Resolución AFIP que se mencionara más arriba carecería de sustento para negar a los bitcoins su carácter de moneda digital.

(6) Por ejemplo la expresión parcial o totalmente imposible, haría que la víctima no pueda optar parcialmente por un reintegro que en algún caso particular sería mejor que solamente la fijación de un monto.

(7) ARTICULO 764.- Aplicación de normas. Las normas de los Parágrafos 1°, 2°, 3° y 4° de esta Sección se aplican, en lo pertinente, a los casos en que la prestación debida consiste en transmitir, o poner a disposición del acreedor, un bien que no es cosa.; En parágrafo 1ro. De la Sección 1ra. ARTICULO 746.- Efectos. El deudor de una cosa cierta está obligado a conservarla en el mismo estado en que se encontraba cuando contrajo la obligación, y entregarla con sus accesorios, aunque hayan sido momentáneamente separados de ella.

(8) ARTICULO 760.- Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes no registrables. Con relación a terceros, cuando la obligación de dar cosas ciertas tiene por fin restituirlas a su dueño, si la cosa es mueble no registrable y el deudor hace, a título oneroso, tradición de ella a otro por transferencia o constitución de prenda, el acreedor no tiene derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le fue robada o se ha perdido. En todos los casos lo tiene contra los poseedores de mala fe.

(9) La imprecisión de precios es debido a la altísima volatilidad de bitcoin, no obstante lo cual para hacerse una idea desde la fecha de sentencia del TS Español el bitcoin como mínimo tuvo el precio de U$S 3300 en diciembre del 2018.

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