- Cuando se avala distinguir entre la intimidad y “la intimidad”. A propósito del fallo Rodríguez Héctor Ismael de la CSJN y el uso del Art. 280 del CPCCN


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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00435856080 de Utsupra.

Cuando se avala distinguir entre la intimidad y “la intimidad”. A propósito del fallo Rodríguez Héctor Ismael de la CSJN y el uso del Art. 280 del CPCCN



Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Penal. Cuando se avala distinguir entre la intimidad y “la intimidad”. A propósito del fallo Rodríguez Héctor Ismael de la CSJN y el uso del Art. 280 del CPCCN. Por Matías J. Barrionuevo, Secretario General de Ejecución Penal de la Defensoría General de Moreno – Gral. Rodríguez, Docente Universitario UBA (Jefe de Trabajos Prácticos de la Materia Derechos Humanos y Garantías) y Universidad de Morón (Jefe de Trabajos Prácticos de la Materia Lógica y Argumentación). SUMARIO: 1. Introducción. 2. Hechos del caso. 3. La tenencia de estupefacientes para consumo personal (Bazterrica y Arriola dixit). 4. ¿Existe diferencia entre la intimidad en libertad y la intimidad en contexto de encierro? 4.1 El no voto mayoritario y el uso de lo dispuesto por el Art. 280 del CPCCN. 5. ¿Qué prevé la legislación local al respecto? 6. Conclusiones. 7. Notas. // Cantidad de Palabras: 3511 Tiempo aproximado de lectura: 12 minutos


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1. Introducción.

En esta oportunidad el análisis del derecho aplicado no se concentrará exclusivamente en el derecho penal y sus implicancias, sino que navegaremos juntos por temas de derecho procesal civil y el respeto de los derechos humanos en virtud de los compromisos internacionales asumidos por el Estado Argentino en especial relación con las personas que se encuentran privadas de libertad.
Si bien algunos temas parecerán ajenos a los que suelo desarrollar con habitualidad, la realidad es que en este fallo se ponen en juego derechos de raigambre constitucional, ya sea que pertenezcan a su propio texto o sean de la letra de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional.
Esta circunstancia obliga a poner el foco de la discusión en la “nueva” realidad a la que se encuentran sometidas las personas privadas de libertad a partir de lo que puede interpretarse por el dictado de este fallo.

2. Hechos del caso.

Tal y como se puede apreciar del fallo en cuestión, al momento en que el Sr. Héctor Rodríguez se encontraba siendo trasladado desde la Unidad Penal N° 2 de Gualeguaychú hacia otra unidad carcelaria, del interior del colchón que tenía asignado y llevaba consigo se secuestraron 16 cigarrillos armados y listos para su consumo, los que contenían 4,14 gramos de cannabis sativa (marihuana).

Ante la comprobación de esta circunstancia, se inició un proceso ante el Juzgado Federal N° 1 de Paraná por el cual se lo encontró autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (Cfr. Art. 14, párrafo 2° de la Ley 23.737) y se lo condenó a la pena de dos meses de prisión de cumplimiento efectivo.

Contra esta sentencia se interpuso un recurso a los fines de su revocatoria, pero fue rechazado por la mayoría de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, y contra esta decisión es que se presentó un recurso extraordinario, el cual tuvo como destino final el Art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

3. La tenencia de estupefacientes para consumo personal (Bazterrica y Arriola dixit)

Sin perjuicio que hoy en día no se encuentra derogada la Ley de Estupefacientes N° 23.737, en la actualidad “rige de hecho” lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de Nación en los fallos Bazterrica y Arriola, traídos a colación por aquellos cortesanos que han disentido con la resolución adoptada por la mayoría del fallo en cuestión.

Estos jueces, al no ampararse detrás del velo del Art. 280 del CPCCN, deciden meter los pies en el barro y resolver que, en el caso de autos, el Sr. Rodríguez no había cometido delito alguno, sino que el Estado se habría excedido en el control ejercido sobre su persona, conculcando derechos constitucionales.

Tal y como puede observarse del apartado 2° de la disidencia del Dr. Rosenkrantz, en la instancia anterior “las circunstancias fácticas del caso permitían afirmar fundadamente la existencia de un peligro para terceros”.
Recuerda además que, el a quo no pudo probar que la punición de la conducta imputada hubiera resultado violatoria de la garantía de autonomía personal consagrada en el Art. 19 de la Constitución Nacional.

Luego de ello se dispone a plantear la cuestión de forma muy sencilla y didáctica: En el caso de autos ¿Es aplicable lo resulto por la CSJN en Arriola, con apoyo en la decisión antes adoptada en Bazterrica?

Si bien la política criminal que rodeaba (y justificaba) el accionar policial a mediados de la década de 1980 era muy distinta a la que se pueda ver en el fallo en cuestión, los lineamientos establecidos por la Corte Suprema en dicha oportunidad son lo suficientemente fuertes para ser aplicados aún hoy, 35 años después.

En este sentido, el considerando 9° del fallo Bazterrica del voto de la mayoría conformada en conjunto por los Dres Bacqué y Belluscio, presenta una claridad difícil de desenfocar: “No está probado -aunque sí reiteradamente afirmado dogmáticamente- que la incriminación de la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general. La construcción legal del art. 6º de la ley 20.771, al prever un pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad. El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso del art. 19 de la Constitución Nacional que, como queda dicho, obliga a efectuar tal distinción” (1) -El resaltado me pertenece-.

A lo dicho, debe sumarse además el corolario del voto mayoritario, el cual establece que “en este marco -médico-psicológico-, adquiere una singular significación la prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos lo elijan, y que es suficiente por sí misma para invalidar el art. 6 de la ley 20.771, cuya inconstitucionalidad se declara, en cuanto incrimina la simple tenencia de estupefacientes para uso personal.” -El resaltado me pertenece-.

Las ideas resaltadas allí representan entonces el marco con el cual debe de entenderse el ámbito de la intimidad personal, personificado en dicha oportunidad en la humanidad de quien fuere guitarrista de los Abuelos de la Nada, Guillermo Bazterrica.

En similar sentido es menester destacar lo dicho por el Dr. Petracchi en su voto (concurrente con la mayoría, pero con argumentos propios) en relación a la existencia de un “derecho a ser dejado a solas” para “asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando tomas las decisiones requeridas para la formación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente”.

Establecido esto, y si bien nos encontramos mucho más cercanos en el tiempo y en la evolución del derecho, la lectura del fallo Arriola no hace menos que obligarnos a traer esa actualidad (y a la de hoy, 12 años después) lo establecido en Bazterrica (2).

Recuerda entonces el magistrado disidente que al momento de resolver los hechos que se habían juzgado respecto de Sebastián Arriola y sus consortes de causa, la cuestión versaba sobre la garantía del derecho a la intimidad y que la droga había sido secuestrada no en sus domicilios particulares, sino en pequeñas cantidades oculta entre sus ropas.
En esta nueva oportunidad, se llegó a la unánime conclusión que la tenencia de la droga secuestrada -no ostensible y sin perjuicio para terceros- se encontraba amparada por el derecho a la intimidad que consagra el Art. 19 de nuestra carta magna.

Establecido ello, el Dr. Rosenkrantz realiza dos precisiones fundamentales: la primera de ellas se centra en que no constituye una consideración decisiva para analizar la constitucionalidad (o no) de la norma penal en cuestión si el lugar donde ocurre la cuestión imputada -la tenencia de estupefacientes para consumo personal en pequeña cantidad de modo no visible- es público o privado; mientras que la segunda de ellas se fija en ligar al ejercicio del ámbito de la libertad personal con la autodeterminación de cada persona, que debe estar fuera del reproche estatal.

El voto en disidencia del Dr. Lorenzetti resulta ser en mayor medida de similar estructura al de su colega preopinante, con la salvedad de la remisión a su propio voto en el precedente Arriola (3), del cual replica textual que corresponde adoptar un criterio fundado en pautas determinadas, las cuales podrían resumirse en las siguientes premisas: A) El art. 19 de la Constitución Nacional constituye una frontera que protege la libertad personal frente a cualquier intervención ajena, incluida la estatal. Se trata del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea; B) Este reconocimiento implica una inversión de la carga argumentativa, de modo que toda restricción de ese ámbito debe ser justificada en la legalidad constitucional; C) No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o daño para terceros, toda vez que los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o la moralidad pública no superan el test de constitucionalidad; D) La conducta realizada en privado es lícita, salvo que constituya un peligro concreto o cause daños a bienes jurídicos o derechos de terceros; y E) Corresponde aplicar en el “caso Arriola” el criterio desarrollado en el “caso Bazterrica".

4. ¿Existe diferencia entre la intimidad en libertad y la intimidad en contexto de encierro?

Resulta muy interesante pensar en profundidad no solo las consecuencias que podrían acontecer al responder la pregunta que encabeza este apartado, sino además que sostener la elección de uno de los dos caminos que se asoman como respuestas intuitivas obliga a cada opinante a fundamentar razonadamente para que su postura no sea simplemente resultado de un capricho o una visceralidad.

Al buscar un atisbo de respuesta en el marco de la Constitución Nacional originaria -tal y como lo hacen los Dres Rosenkrantz y Lorenzetti en sus considerandos 7°- en el artículo 18 se nos revela que a toda persona que se encuentra privado de libertad se le debe asegurar que la cárcel esta “para seguridad y no para castigo (de los reos detenidos en ellas)”, y que además dicha manda establece una veda para “toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija”.

Para el caso que no resultara suficiente lo dicho por el Art 18, con la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en 1994, el esquema de situación se encuentra no sólo mucho más cubierto, sino que además es mucho más completo y abarcativo que lo dispuesto en 1853/60.

En este sentido, es menester entonces mencionar el art. 5.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cual se establece que “toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” y el art. 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme el cual “toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

Ya no quedan dudas entonces que los compromisos internacionalmente asumidos por el Estado Argentino reafirman la veda contenida en el artículo 18 nuestra Carta Magna de atentar -de forma alguna- contra la dignidad de una persona privada de libertad por decisión del Estado Argentino, sino además que ésta debe ser tratada de forma humanamente.

En este sentido se ha expedido la Corte Interamericana de Derechos, a saber: “La privación de libertad trae a menudo, como consecuencia ineludible, la afectación del goce de otros derechos humanos además del derecho a la libertad personal. Pueden, por ejemplo, verse restringidos los derechos de privacidad y de intimidad familiar. Esta restricción de derechos, consecuencia de la privación de libertad o efecto colateral de la misma, sin embargo, debe limitarse de manera rigurosa, puesto que toda restricción a un derecho humano sólo es justificable ante el Derecho Internacional cuando es necesaria en una sociedad democrática. La restricción de otros derechos, por el contrario – como la vida, la integridad personal, la libertad religiosa y el debido proceso – no sólo no tiene justificación fundada en la privación de libertad, sino que también está prohibida por el derecho internacional. Dichos derechos deben ser efectivamente respetados y garantizados como los de cualquier persona no sometida a privación de libertad.” (4) -El resaltado me pertenece-.

A modo de aportar más herramientas para lograr afirmar y sostener la respuesta para el encabezado de este apartado, me permito (auto)referenciar que el concepto de integridad personal se encuentra íntimamente ligado con el concepto de incolumidad personal, el cual se explica fácilmente si se lo define como el derecho a no ser forzado por el Estado a tomar decisiones (no consumir estupefacientes, tal y como podría ser el caso) que no sean propias del plan de vida de cada persona (5).

Pareciera entonces que el destino de la respuesta se encuentra cada vez más cercado por las distintas precisiones normativas que se aplican al caso, aunque es una lástima que la CSJN en su mayoría no hay querido establecer precisiones al respecto.

De hacerlo, quiénes propiciaron echar mano del salvoconducto del Art. 280 del CPCCN deberían de haber encontrado la forma de justificar ideas no tan sencillas como que el ámbito de detención de una persona privada de libertad no se encuentra amparado por el derecho a la intimidad personal, que cada requisa a realizarse en una celda por parte de agentes del servicio penitenciario debería de ser realizada mediando una orden de allanamiento “emanada de autoridad competente” (6) o incluso que la ejecución de una pena privativa de libertad significa reconocer la existencia de ciudadanos/as de segunda categoría.

Esto iría en contra de lo ya dicho por nuestra Corte Suprema en fallos de recordada trascendencia en el tema como lo fueron Dessy en 1995 y Romero Cacharane en 2003, en donde se estableció (y reforzó, respectivamente) que “El ingreso a una prisión, en tal calidad (persona detenida), no despoja al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional.”

4.1 El no voto mayoritario y el uso de lo dispuesto por el Art. 280 del CPCCN

Tal y como puede apreciarse en el primer párrafo del fallo en cuestión, la Sra. Vicepresidenta de la CSJN, Dra. Elena Higthon de Nolasco y los Sres. Vocales Dres. Juan Carlos Maqueda y Horacio Rosatti conforman la mayoría que decide que “el recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta queja, resulta inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).”

Dicha norma refiere -en su parte pertinente- que “La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.” (7)

¿Cuáles son las conclusiones que pueden extraerse del uso de esta herramienta procesal? Si bien de cierta forma ya han sido esbozadas anteriormente, es momento de clarificarlas: 1) Que quiénes integraron la mayoría consideran que la violación al derecho a la intimidad del Sr. Héctor Rodríguez carece de trascendencia (porque a todas luces estamos frente a un caso con agravio federal suficiente y las cuestiones planteadas son sustanciales); 2) En similar sentido a lo esbozado por el Dr. Mariano Fernández Valle (8), no tenemos forma de conocer que es lo que opinan al respecto de los temas que se han tratado en el caso, sin dejar en claro una situación que merece el amparo de “la justicia”; y 3) Que no tratar el caso en cuestión, aunque sea para denegar a posteriori, confirma implícitamente la aplicación de una condena penal por un accionar que en otro ámbito no es considerada delito.

Es ilustrativo traer a colación que la propia Corte Suprema ha validado la constitucionalidad del Art. 280 del CPCCN al decir que “la finalidad más significativa de (su nuevo) texto es la de destacar el emplazamiento que ella posee en el orden de las instituciones que gobiernan a la Nación, posibilitando que su labor pueda concentrarse en aquellas cuestiones vinculadas con la custodia y salvaguarda de la supremacía de la Constitución Nacional, función que se le ha reconocido desde temprano como la más propia de su elevado ministerio” (9)

5. ¿Qué prevé la legislación local al respecto?

Más allá de encontrarse la realidad del Sr. Rodríguez ceñido a la normativa propia del régimen penitenciario de la Provincia de Entre Ríos, veremos cuales son los principios básicos de actuación que establece la Ley Nacional de Ejecución de la pena privativa de la libertad (10) atento a ser la herramienta que dispone el piso que no puede ser perforado dentro del límite de la legalidad de los actos de autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones públicas.

En este sentido, la lectura en conjunto de los artículos 1 a 3 nos revela que dentro de las finalidades que tiene la ejecución de la pena privativa de libertad, quién se encuentre sujeto a una pena privativa de libertad podrá ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten, sin que pueda escaparse del permanente control judicial. El juez de ejecución o juez competente garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley.

6. Conclusiones

Si bien las consideraciones en relación al tándem que conforman los conceptos de “tenencia de estupefacientes para consumo personal”, “derecho a la intimidad” y “delito” han tenido intensos vaivenes a lo largo de la historia, en este caso la oportunidad resultaba idónea para que los integrantes del más Alto Tribunal Nacional pudieran expresar con precisión los alcances de la relación entre los conceptos analizados.

Por supuesto que no será la última oportunidad que tendremos para volver a leer (o no leer) al respecto, máxime cuando la cantidad de personas privadas de libertad aumenta de forma incesante sin que se registre una baja en la tendencia al apiñado de personas en lugares de detención bajo la pretensión de reinserción social.

En el caso de autos han quedado algunos aspectos importantes por destacar -tales como el hecho de la tenencia de estupefacientes adentro de un establecimiento carcelario o los motivos por los cuales las autoridades penitenciarias destruyen pertenencia personal para realizar una requisa- pero las disidencias de los Dres. Rosenkrantz y Lorenzetti, vienen a extender el alcance de una apreciación antaño indiscutida hasta el ámbito en donde más se necesita la protección del estado hacia las personas que allí se encuentran alojadas. Ojalá en algunos años veamos el tratamiento del tema en una nueva oportunidad, pero con definiciones concretas, en similar o mejor sentido, pero persiguiendo el mismo norte: no existe justificación legal alguna que permita realizar una distinción de tratamiento, respeto y garantía entre el derecho a la intimidad que posee una persona que se encuentra privada de libertad y una que no.

7. Notas

(1) "Bazterrica, Gustavo Mario s/ Tenencia de Estupefacientes" - CSJN - 29/08/1986. La Ley 20.771 en su Art. 6° contempla de modo muy similar las previsiones del actual Art. 14 de la Ley 23737.
(2) En palabras del voto unánime de los integrante de la Corte Suprema de esa época, en el considerando 10 se pone blanco sobre negro al establecer que la cuestiones centrales del debate -tales como “el alcance que cabe otorgarle a las "acciones privadas" previstas en el artículo 19 de la Constitución Nacional y al bien jurídico "salud pública",- han sido resueltas acertadamente en "Bazterrica" (Fallos: 308:1392), precedente que en los últimos veinte años, se ha transformado en un caso emblemático, e incluso en uno de los más estudiados en círculos académicos, razones por las cuales este Tribunal no pretende emular sino sostener.”
(3) Ver en Considerando 4°.
(4) Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)
(5) Derechos humanos y garantías: bases para su estudio y análisis / Juan Antonio Travieso. 1° Ed, 2019. Capítulo 26, Pág 541.
(6) Cfr. Art. 18 de la Constitución Nacional, nuevamente.
(7) Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16547/texact.htm
(8) https://twitter.com/mariansfv/status/1436403582111191078?s=20. En esta humilde nota al pie considero propicio expresar agradecimiento por la difusión de sus ideas y saberes respecto de temas de forma tal que pueden ser discutidos y comentados en ámbitos que no suelen ser exclusivos del derecho.
(9) Fallos 322:3217, CSJN en RECURSO DE HECHO, “Asociación de Prestaciones Sociales para Empresarios c/ Set Sociedad Anónima.”
(10) Sancionada el 19 de junio de 1996 y promulgada el 8 de julio de 1996.








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