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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00435882109 de Utsupra.

La libertad de expresión, un derecho humano y ¿también un deber?



Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Por Augusto Alejandro Carzoglio. Abogado, Facultad de Derecho (UBA). Maestrando en Derecho Administrativo y Administración Pública (UBA). Docente de Derechos Humanos y Garantías (UBA y UCEMA), Principios de Derecho Constitucional y Derechos Humanos (CBC UBA), en coautoría con Viviana Teira. Estudiante de Abogacía (UBA). Ayudante en la materia Derechos Humanos y Garantías. 1. Introducción. 2. ¿Qué es la libertad de expresión? 3. Tensión de derechos 4. Responsabilidades ulteriores. 5. Derecho de rectificación o respuesta. 6. Fake news. 7. Informe de Fundación LED. 8. Conclusiones. // Cantidad de Palabras: 3995 Tiempo aproximado de lectura: 13 minutos


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1. Introducción

El derecho a la libertad de expresión es un derecho humano fundamental, que tiene su lugar en la Constitución Nacional desde la Constitución histórica de 1853, la cual en su art. 14 establece que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”. Prerrogativa que se ha mantenido hasta el presente, y reforzado con el art. 32, el art. 75 inc. 22, el cual da jerarquía constitucional a varios tratados internacionales que recogen este derecho en su articulado, como la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 13, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 19, la Declaración Universal de Derechos Humanos también en su art. 19 e incluso podría decirse que con la salvedad que hace el art. 43.

Sin embargo, son muchas las veces que se cuestiona la protección que debe dársele al ejercicio de este derecho al momento de entrar en tensión con otros derechos.

2. ¿Qué es la libertad de expresión?

Si vamos a la Constitución Nacional, ni su art. 14 ni el 32 nos aclaran de qué se trata la libertad de expresión, sino que sólo consignan su protección sin definirla. Pero si vamos al Pacto de San José de Costa Rica en su art. 13 nos encontramos con un acercamiento, que nos dice que es la libertad de todo individuo de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de su elección. Pero el artículo no termina ahí, sino que consigna que no puede estar sujeto a censura previa, salvo las necesarias para la protección de la niñez y la adolescencia, pero sí estará sometido a responsabilidades ulteriores. Las cuales tampoco pueden ser cualquier tipo de responsabilidades, sino que deben estar fijadas por la ley y ser necesarias para garantizar otros derechos (específicamente la reputación de los demás y la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas).

Si avanzamos en ese mismo artículo nos encontramos con la prohibición de toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo. Esto marca otro límite que tiene la libertad de expresión, y que incluso da lugar a un debate respecto de discursos negacionistas, entendidos como aquellos que niegan o disminuyen hechos históricos, en particular aquellos como genocidios o crímenes de lesa humanidad. Sin embargo, este merecería un artículo aparte.

La forma más clara que vemos de ejercicio de la libertad de expresión, seguramente son los medios masivos de comunicación. Radios, programas televisivos, diarios, portales de noticias. Sin embargo no termina ahí la tutela que este derecho merece, sino que tiene también una dimensión relacionada con el acceso a la información pública, que se evidencia claramente en el fallo de la Corte IDH “Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile” al decir “la Corte estima que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto.”.

Pero el derecho de acceso a la información, de nada serviría si no pudiera luego difundirse y es por eso tan importante que no exista censura previa. Ni directa, ni indirecta. Y al momento de hablar de censura previa indirecta, el abanico es mucho más amplio. La amenaza de sanciones penales o civiles, puede actuar como una censura indirecta, por el temor de los periodistas a difundir información si luego esto se transforma en una condena que implique su privación de la libertad o la obligación de pagar una indemnización que termine con el medio gráfico o con su propio patrimonio personal. En este sentido opinó la CIDH, como se registra en el “Caso Kimel vs. Argentina” al decir “que la “mera existencia [de los tipos penales aplicados al señor Kimel] disuade a las personas de emitir opiniones críticas respecto de la actuación de las autoridades, dada la amenaza de sanciones penales y pecuniarias”.

3. Tensión de derechos

Ahora bien, ningún derecho es absoluto, y la libertad de expresión no es la excepción. Estas acciones de buscar, recibir y difundir información, pueden implicar una lesión a otros derechos, tales como el derecho al honor, a la imagen, a la intimidad, los cuales también gozan de una alta protección en nuestro sistema normativo.

A diferencia de la seguridad nacional o la moral pública cuyos titulares son muchos más difusos, el derecho al honor, a la imagen y a la intimidad son derechos que podemos individualizar en una o pocas personas.

Cualquier persona es titular de su derecho a la intimidad, esfera que goza de protección constitucional y también convencional, por ejemplo en el art. 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos que reconoce el derecho de todas las personas a su honra y dignidad.

Entonces, al informar, por ejemplo, sobre situaciones que podrían considerarse parte de la vida privada de una persona pública, podría verse afectado la intimidad de ese sujeto.

También podemos ver un menoscabo en este derecho, en los casos en que las noticias son falsas, o parcialmente falsas.
En este punto, la doctrina, tanto nacional como internacional, hace una diferenciación según se trate de particulares o de funcionarios públicos, o personas con una actividad de relevancia para el público en general. En el segundo grupo, la esfera de intimidad se ve reducida, y su protección es menor.

En un extremo del ring, encontramos entonces los derechos personales de los sujetos sobre los cuales informa un medio de comunicación, y en la esquina opuesta, la libertad de expresión, acompañada de los principios fundamentales de un Estado republicano de derecho. Porque la publicidad de los actos de gobierno, es fundamental para una sociedad democrática, que pueda debatir todo asunto de interés público. Del mismo modo, también es sumamente importante la pluralidad y la participación de todos los sectores en el debate.

Así, en este enfrentamiento, los tribunales tienden a inclinarse a la defensa de la libertad de expresión por su importancia suprema para el interés del público de aquellos actos realizados por funcionarios públicos o figuras públicas en hechos de interés público. Sobre esto, podemos encontrar lo que dijo la Corte IDH en el Caso Kimel antes mencionado “Respecto al derecho a la honra, las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático. La Corte ha señalado que en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público.”

Lo cierto es, que deben existir límites a aquello que puede expresarse cuando se menoscaba el derecho de un tercero. Y a estos fines es que existen las responsabilidades ulteriores a las cuales sí están sujetos todos los comunicadores, para evitar un ejercicio abusivo de la libertad de expresión. Pero como estas responsabilidades podrían utilizarse como medios de censura indirecta, por los resultados que harían que en el futuro los periodistas se autocensuraran, también hay consideraciones a tener al respecto. Es decir que estas restricciones son de carácter excepcional y no deben limitar el ejercicio de la libertad de expresión más que lo estrictamente necesario. Para eso, debe analizarse una serie de requisitos, que las responsabilidades deben estar fijadas por una ley, la finalidad de las mismas, la proporcionalidad y la necesidad.

4. Responsabilidades ulteriores

Como vimos previamente, la misma Convención Americana de Derechos Humanos establece límites para evitar el ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión. Estos límites deben estar fijados por la ley, es decir que debe cumplirse el principio de legalidad. Por otra parte, al momento de establecer responsabilidades ulteriores, estas tienen que perseguir una finalidad aprobada por la Convención, como es la protección del honor, la intimidad, o la reputación de las personas, y la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Sin embargo, como vimos antes, incluso en estos casos la restricción debe ser la mínima necesaria. El siguiente punto a evaluar es la necesidad de la medida. En este punto cabe hacer la distinción entre medidas que sean civiles o penales. Uno de los principios del derecho penal es su cualidad de ultima ratio, por lo restrictivo que este es. Por lo tanto, si bien ni la Convención Americana de Derechos Humanos ni la Corte IDH prohíben la utilización de medidas penales, las mismas deben utilizarse con la máxima cautela, por su efecto inhibidor, que desalienta la participación de la ciudadanía por temor a sanciones penales futuras. Sobre esto sí se expidió la Corte IDH diciendo “La Corte no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las características del daño injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales.” Por lo tanto, a priori, podría decirse que convendría que los Estados se inclinen por sanciones civiles y no penales, cuando se trate de sanciones por el ejercicio del derecho de la libertad de expresión.

Por último, el análisis de proporcionalidad, será realizado en cada caso en particular, en función de la afectación del derecho que se busca proteger y la protección que debe darse a los comunicadores sociales en su función primordial para una sociedad democrática.

Así, en el fallo Kimel por ejemplo, la Corte IDH condenó a la Argentina a adecuar su legislación interna, en lo referente a los delitos de calumnias e injurias para “satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.” esto con relación al pedido de la Comisión “se debe llevar adelante una reforma legal de los delitos de calumnias e injurias, y de las normas del Código Civil en tanto el modo en que se encuentran reguladas estas figuras –en virtud de su redacción y falta de precisión- da vía libre para que los tribunales argentinos fallen con criterios discrecionales, fomentado el dictado de numerosas sentencias violatorias a la libertad de expresión”.

5. Derecho de rectificación o respuesta

Dentro de las opciones que tiene una persona que se sienta afectada por la difusión de informaciones inexactas o agraviantes, está la de ejercer su derecho de rectificación o respuesta. Este derecho reconocido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica, es famoso en nuestro ordenamiento por el fallo Ekmekdjian Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros. O al menos, famoso para todos aquellos que hemos estudiado derecho, ya que configuró un cambio de paradigma en la interpretación de la jerarquía que debían tener los tratados en nuestra pirámide kelseniana en el año 1992.

Pero en lo que respecta al tema de este artículo, dicho fallo dispuso que se haga lugar al pedido del señor Ekmekdjian de ejercer su derecho de rectificación o respuesta. El mismo, lo que reconoce, es que la persona agraviada realice justamente, una rectificación o respuesta, por el mismo medio por el que se difundieron las informaciones agraviantes. Si bien el ejercicio de este derecho no exime al medio o al periodista de las otras responsabilidades legales en que hubiera incurrido, si configura un modo en que el damnificado pueda hacer una devolución o réplica sobre lo que se comunicó y lo ofendió.

6. Fake news

Un tema que genera preocupación hace ya algunos años, es el fenómeno de las fake news o noticias falsas, que trae también el concepto de desinformación y de posverdad. Estos conceptos no son conceptos jurídicos, por lo tanto para poder abordarlos, primero vamos a tener que definirlos con ayuda de otras ciencias. Así, la Real Academia Española define posverdad como “Distorsión deliberada de una realidad, que manipula creencias y emociones con el fin de influir en la opinión pública y en actitudes sociales”. Por otra parte, vamos a tomar una diferenciación que hace Guadalupe Nogués en su libro “Pensar con otros” (2018), donde diferencia aquellos casos en que la distorsión es producto de la falta de información y aquella que es deliberada “no solo existen las equivocaciones, sino que hay quienes, en una versión junior de la posverdad, explotan la ambigüedad o, incluso, la falta de información sobre cómo elegimos en qué información confiar.” Este libro, particularmente, aborda metodologías y técnicas para evitar como consumidores de información, aquellas que sean falsas.

Respecto de estos fenómenos de fake news, en 2017 se adoptó la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión y "Noticias Falsas", Desinformación y Propaganda. La misma es conjunta por haber sido elaborada por el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), el Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP). En la misma, además de expresar la preocupación por este fenómeno, se estableció que: “Las prohibiciones generales de difusión de información basadas en conceptos imprecisos y ambiguos, incluidos "noticias falsas" ("fake news") o "información no objetiva", son incompatibles con los estándares internacionales sobre restricciones a la libertad de expresión, conforme se indica en el párrafo 1(a), y deberían ser derogadas.”

Y a este respecto, cabe preguntarnos si quienes recibimos información somos simples depositarios, como vasijas a llenar de la misma, o si nos cabe un rol activo, como aquel que nos otorga la Convención Americana de Derechos Humanos al reconocernos la prerrogativa de “buscar” información y no solo recibirla.

Entonces, entendemos nosotros, que como quienes distribuyen información tienen un deber ético, reconocido incluso en la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, quienes la recibimos, tenemos también un deber al respecto. El cual no debe delegarse en el Estado para decirnos qué información creer y cuál no.

Al respecto de este punto, donde lo que se pone en juego es la veracidad de la información difundida, que un modo de probarla sería citando las fuentes, es destacable que en el ordenamiento interno, la Constitución Nacional en el art. 43 salvaguarda las fuentes de información periodística al decir que en ningún caso podrá proceder un Habeas Data para vulnerar el secreto de las mismas.


7. Informe de Fundación LED

En estos días, salió a la luz el Informe Anual 2020 “LIMITACIONES AL EJERCICIO DE LA
LIBERTAD DE EXPRESIÓN - ARGENTINA” de Fundación LED (Libertad de Expresión + Democracia). Esta Fundación, según sus propias palabras “es una organización no gubernamental, sin fines de lucro, que desde diciembre de 2011 se dedica a proteger y difundir el derecho a la libertad de expresión y al seguimiento de las políticas públicas en materia de pauta publicitaria, acceso a la información y transparencia, de acuerdo a lo que establece la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos que la integran. Trabaja de manera articulada con otras organizaciones de la Argentina y de latinoamérica para garantizar la vigencia plena de estos derechos elementales de la democracia.” Allí se recoge que en el año 2020 hubo 141 limitaciones al ejercicio de la libertad de expresión.

Es importante notar que el 2020 como todos sabemos no fue un año común, sino que la pandemia de Covid19 que afectó al mundo entero también puso a los medios de comunicación en un rol diferente del que tenían hasta ahora, asimismo lo entiende la fundación al decir “Los medios y plataformas digitales nunca han tenido como en la primera mitad del año 2020 un rol tan relevante en la articulación de las relaciones humanas; difundiendo la evolución de la crisis, las políticas sanitarias adoptadas, las medidas de prevención y las instrucciones para organizar a la sociedad fomentando estrategias compartidas por la comunidad internacional, intercambiando experiencias y acelerando la cooperación científica en busca de una cura.” Pero también este mismo fenómeno generó otros, como las fake news de las que hablamos antes, y el informe agrega “también ha generado un fuerte debate en casi todas las latitudes, sobre la influencia de internet en la profundización de aspectos nocivos como la desinformación o sobre la utilización de censura y monitoreo sobre la opinión de los ciudadanos a través de las redes sociales”.

El informe las divide en 7 categorías diferentes: 1- Ataques, agresiones físicas, amenazas, intimidaciones institucionales a Periodistas o Medios de Comunicación; 2- Periodistas encarcelados o privados de su libertad u hostigados judicialmente; 3- Ataques y/o agresiones físicas a Periodistas; 4- Amenazas o intimidaciones a Periodistas; 5- Restricciones al Acceso a la Información Pública, Hechos de Censura; 6- Ataques a instalaciones, antenas o plantas transmisoras de medios de comunicación; 7- Denuncias y/o manifestaciones y/o Declaraciones de organismos nacionales e internacionales sobre la situación de la libertad de expresión en la República Argentina. De estas categorías en 2020 se registraron 34 casos de Categoría 1; 27 de Categoría 2; 13 de Categoría 3; 32 de Categoría 4; 17 de Categoría 5; 5 de Categoría 6; y 13 de Categoría 7.

El informe acompaña además una tabla donde registra los casos desde 2012 a 2020, así podemos ver un pico de casos en 2013 y 2014 con 448 y 438 casos respectivamente. Número que afortunadamente disminuyó hasta su mínimo en 2018 con 100 casos y volvió a aumentar en 2019 con 140 casos y en 2020 con 144 casos.

Dentro de la categoría 7 se menciona el caso de Maria Cecilia Pando de Mercado contra Revista Barcelona. El mismo llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en 2020 falló revocando el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, y determinando que Gente Grossa S.R.L. estaba amparado por el derecho de libertad de expresión. En este fallo se hace referencia a aquello que hemos mencionado respecto de Pando y su faceta de figura pública, al ser presidenta de la Asociación de Familiares y Amigos de los Presos Políticos de Argentina. Así, la publicación de la contratapa de Revista Barcelona que mostraba una imagen satírica con su rostro, es una crítica política que atañe a su faceta pública y por lo tanto merece una protección especial para salvaguardar el derecho a la libertad de expresión.

8. Conclusiones

La libertad de expresión es sin lugar a dudas un derecho fundamental de cualquier sociedad democrática y del estado de derecho en sí mismo. Sin libertad de expresión la democracia, y la república en sí misma, son meras marionetas sin contenido en sí mismo. Esto toda vez que para que el pueblo pueda elegir a sus representantes es necesario que pueda informarse respecto de su accionar, no sólo de aquellas actividades que estos desean que se conozcan, sino también respecto de las que preferirían ocultar. Además, una vez elegidos y desempeñando funciones públicas, es necesaria la publicidad de sus actos, como el medio de control que la población tiene respecto de quienes le representa. Tal como la publicación de las leyes es un modo de publicidad de los actos de gobierno, no es el único, y todos los poderes deben estar sometidos a escrutinio. Así, quien está en una función pública o incluso desarrollando una faceta de figura pública ve disminuida la protección de su esfera de intimidad en virtud de un fin socialmente valioso.

Pero el ejercicio del derecho de la libertad de expresión, además de ser un derecho humano fundamental, tiene más de una cara. Una es el fin social que mencionamos antes, pero que no se agota allí sino que incluye también el acceso a la información pública, que representa un deber del Estado de proporcionarla, y va en consonancia con el estado de derecho y republicano.

Otra cara que tiene, es el derecho individual de buscar y recibir información, donde nosotros consideramos que este derecho debe ejercerse de manera activa. Siendo las personas no solo receptores de información sino también críticos de la información que recibimos. Si abrimos el juego a que los Estados nos puedan indicar que es una fake news y que no, estamos abriendo la puerta a la censura previa, o a la responsabilidad ulterior de los medios, por informaciones de las cuales no puedan citar la fuente. Cuando el secreto de la fuente periodística está protegido incluso constitucionalmente en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la reserva que hace el art. 43 de la Constitución Nacional.

Por todo esto, cualquier vulneración a la libertad de expresión debería preocuparnos como sociedad en conjunto. Sin que pretendamos con esto convertirla en un derecho absoluto, ya que todos sabemos que no existen derechos absolutos, y hay que evitar el abuso de derecho. Sin embargo, este derecho en particular, merece una especial atención para que las restricciones que se le impongan sean las menores posibles y estrictamente necesarias para perseguir fines lícitos de defensa de otro derechos. En esta misma inteligencia, cualquier restricción que no sea por los medios legalmente reconocidos, debe ser repudiada.






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