Fallo Sumario. | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00435885713 de Utsupra.
Los desafíos del legislador para la adopción de una adecuada regulación de la industria de criptoactivos en Argentina.
Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Informático. Derecho Financiero. Los desafíos del legislador para la adopción de una adecuada regulación de la industria de criptoactivos en Argentina. Por María Sol Mas. Abogada (UNR) y Magíster en Asesoramiento jurídico de empresas de la Universidad Austral. Posgrado en Derecho informático (UCA) y cuenta con Titulo de Certificación Internacional en Ética y Compliance (UCEMA). Gerente Legal Corporativa del Grupo Matba Rofex; Zsesora legal de la Cámara Argentina de Fintech y miembro de la Comisión directiva de Moverse Asociación civil, organización sin fines de lucro que nuclea a empresas interesadas en desarrollar sus negocios de formas más inclusivas y éticas en el marco de la Sostenibilidad Empresarial. SUMARIO. 1. Introducción 2. Contexto local. 3. Regulación local 4. Regulación local 5. Las criptomonedas y sus características. 6. El concepto de valor negociable y las monedas digitales. 7. Necesidad de una regulación mesurada y razonable de los criptoactivos. 8. Conclusiones. Código FO11212. // Cantidad de Palabras: 3893 Tiempo aproximado de lectura: 13 minutos
En los últimos años hemos sido protagonistas de cómo el mundo se vio revolucionado por la irrupción de las tecnologías innovadoras que transformaron, desde la forma de comunicarnos entre los individuos, la forma de trabajar y hasta de consumir bienes y servicios de distinta naturaleza, entre éstos el comercio electrónico y los servicios financieros. En este último ámbito, la creciente demanda de determinados sectores de la población de facilitar el acceso y uso del canal electrónico a los servicios tradicionales que ofrecen los bancos, aceleró la reacción de los distintos gobiernos a forjar la adopción de políticas de inclusión financiera.
Al mismo tiempo que los servicios bancarios transitaban su proceso de digitalización, irrumpieron las insurgentes “compañías de tecnología”, gestándose así las llamadas “Fintech”. Estas entidades o emprendedores en potencia se concibieron como incubadoras de diversas ideas innovadoras y proyectos tecnológicos que permitieron, mediante la utilización de una plataforma digital, acceder a ciertos servicios que al momento solo eran brindados por la banca tradicional, requiriendo para ello contar simplemente con una conexión a internet y un smartphone. De esta manera, a muy bajo costo y sin importar el lugar geográfico desde donde se accede, las Fintechs comenzaron a ofrecer a la población, con independencia de su nivel socioeconómico pero con un cierto perfil tecnológico, algunos servicios financieros, como el acceso a un préstamo o a financiamiento.
Las tecnologías innovadoras también irrumpieron en los métodos tradicionales de intercambio de bienes y medios de pago, gestándose las llamadas criptomonedas. Adentrándonos en el concepto utilizado por la reciente doctrina al referirse a las criptomonedas o monedas digitales, que comprende en su alcance a la diversidad de productos digitales que reúnen similares características a las que poseen estos nuevos instrumentos de pago, no podemos pasar por alto que la aceleración en la proliferación de múltiples activos digitales que hoy son utilizados como medio de pago u objeto de intercambio, nos obliga a repensar aquel denominador. En forma recurrente las legislaciones de los diversos países utilizan indistintamente el término de monedas virtuales o digitales para referirse a aquellas. Más adelante nos explayaremos sobre sus características.
2. Contexto local
En Argentina, la autoridad regulatoria pionera en la adopción de estas políticas fue el Banco Central de la República Argentina (BCRA), que desde el año 2016 viene promoviendo una serie de reglamentaciones tendientes a coadyuvar y facilitar la inclusión financiera, como la creación de la Clave Virtual Uniforme (CVU), que convirtió a Argentina en el primer país del mundo en ofrecer interoperabilidad entre cuentas bancarias y cuentas en billeteras virtuales. Entre las medidas, se incluyó como actividad complementaria de las entidades financieras la posibilidad de invertir o asociarse a una Fintech, y concomitantemente admitió a aquellas la tercerización de los servicios tecnológicos, eliminando la exigencia de contar con recursos propios para ciertos procesos. Esta medida posibilitó la complementación de las entidades financieras con los servicios de las Fintech, fomentando de esa manera la cooperación entre aquellas (1).
El legislador va a reforzar este set de medidas adoptadas por el ente rector del sistema financiero en pos del cometido de la inclusión financiera, al sancionar en el 2017 la Ley 27.349 de Apoyo al Capital emprendedor. Esta ley nacional en su articulado, entre otras disposiciones, previó la apertura en forma no presencial de una cuenta bancaria para determinadas sociedades y flexibilizó algunas de las exigencias de documentación para su otorgamiento.
3. Antecedentes internacionales
En el plano internacional, algunos países han sido pioneros en adoptar políticas de fomento de las tecnologías disruptivas y en regular el uso de estas nuevas tecnológicas para la consecución de sus objetivos estratégicos de inclusión. Los organismos internacionales, por su parte, han emitido directrices con recomendaciones y medidas de acción estratégicas dirigidas a los gobiernos para impulsar y contribuir con la expansión de los servicios financieros digitales. El objetivo perseguido a través de estas reglas no mandatorias para los Estados miembro consiste en lograr la provisión de aquellos servicios de forma segura, confiable y a un bajo costo a todas las áreas geográficas relevantes, especialmente a las zonas rurales desatendidas, y, al mismo tiempo, mejorar el acceso a los servicios financieros a personas de bajos recursos o erradicadas por no contar con registros de historial crediticio. Como ejemplo podemos citar “The G20 High-Level Principles for Digital Financial Inclusion” (Principios de alto nivel para la inclusión financiera digital) emitido por el G20 en el 2016, último documento publicado por el organismo para impulsar la adopción de planes de acción en esta materia en los países miembros, los cuales han servido de guía a numerosos países que han regulado en sus ámbitos el uso de las tecnologías aplicables a los servicios financieros. También el documento de “Directrices para un enfoque basado en riesgos de las monedas virtuales” publicado por Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), máxima autoridad internacional en materia de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo (año 2019), que puede accederse desde el link http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/Directrices-para-enfoque-basada-en-riesgo-Monedas-virtuales.pdf . Recientemente, en fecha 28 de octubre del corriente año el GAFI publicó una actualización de esta Guia en reemplazo de aquella disponible en idioma ingles en https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/Updated-Guidance-VA-VASP.pdf
Este contiene una serie de recomendaciones para sus Estados miembro para abordar los riesgos del lavado de dinero y del financiamiento del terrorismo asociados con las operaciones con activos virtuales.
Países como Gibraltar, jurisdicción donde hoy encontramos a varios proveedores de servicios de cirptoactivos - incluso de la región Latinoamericana - que han obtenido su licencia para operar con tecnología blockchain, fue uno de los primeros países europeos en contar con un marco legal para el uso de los servicios basados en esta tecnología. Dicha normativa fue concebida para dotar de seguridad y reglas claras a las empresas que operan en el sector, con el propósito de contribuir a la transparencia de los negocios de este rubro dentro o desde su territorio, basado entre otros principios en la protección y la seguridad de los usuarios de dichos servicios. El crecimiento exponencial que ha experimentado el volumen de operaciones en los prestadores de estos servicios en dicha jurisdicción, así como su posicionamiento a nivel global como referentes de esta industria, han demostrado la eficacia y la asertividad de la regulación en este territorio británico.
En la región de Latinoamérica, existen países que han adoptado legislaciones en materia Fintech, como México y Brasil, en particular han regulado a las monedas digitales, aunque no reconociendo a estas como moneda fiduciaria. En el caso de México, la Ley Fintech (2) consagra al Banco de México y la Comisión Nacional Bancaria y de Valores de ese país como autoridades de aplicación de la ley, encargadas de autorizar el funcionamiento de las instituciones que operen con criptoactivos y los activos virtuales que pueden operar, regulando el uso de estos por parte de las Fintechs y los bancos, no así su uso entre particulares. Brasil adoptó una regulación algo más flexible, reconociendo a las monedas digitales como formas de pago válidas, pero no admitió a estos activos virtuales como valores; estableció un régimen informativo de las transacciones sobre aquellos (3) que recae tanto sobre los individuos como sobre las plataformas o exchange de critpoactivos, los cuales no requieren autorizar para funcionar.
Por su parte, otros países como Perú y Colombia han adoptado la postura de no regular los criptoactivos y, en su lugar, han emitido comunicados oficiales a través de diferentes autoridades a modo de advertencia a los inversores sobre los riesgos asociados a este tipo de inversiones y previendo que estos no son reconocidos como valores negociables ni como medios de pago válidos o moneda de curso legal. Muy recientemente, el gobierno de El Salvador adoptó una postura contraria y con el propósito de facilitar a los salvadoreños que viven en el exterior el envío de remesas a sus familiares, partidas de dinero que hoy representan un alto porcentaje (aprox. 20%) de su PBI, se convirtió en el primer país en aprobar el uso del Bitcoin como moneda de curso legal. Asimismo, creó un registro de Proveedores de servicios de Bitcoin para que sea posible brindar a la población los servicios atinentes a la criptomoneda adoptada como moneda de curso legal.
4. Regulación local
Argentina también adopto la postura de no regular los criptoactivos y, en su lugar, han emitido comunicados oficiales a través de diferentes autoridades, como el caso de BCRA en 2014, advirtienedo a los inversores sobre los riesgos de invertir en monedas digitales y en su uso como medios de pago, advirtiendo que éstas no son emitidas por el BCRA ni por otras autoridades monetarias internacionales, por lo que no tienen curso legal y no poseen respaldo alguno.
Por su parte, la UIF emitió la Resolución 300/2014 mediante la cual trajo una aproximación al concepto de monedas virtuales y advirtió sobre los riesgos que las operaciones sobre éstas involucran para el sistema de prevención de los delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, exigiendo a ciertos sujetos obligados establecer medidas reforzadas para este tipo de operaciones, evaluando que aquellas se ajusten al perfil del cliente de acuerdo con las políticas de conocimiento del cliente implementadas.
Unos años después, en 2017 la Comisión Nacional de Valores (CNV) hizo lo propio emitiendo un comunicado alertando del alto riesgo que implica para los inversores participar de ofertas iniciales conocidas como “ICO” por sus siglas en inglés de “initial coin offerings” de monedas virtuales o tokens, entre otros argumentos, por la falta de regulación específica de estos instrumentos y la volatilidad de precios de aquellos. También en su comunicado aclara que las ICO no se encuentran sujetas a las regulaciones sobre mercado de capitales, aunque dependiendo de cómo esté estructurada la ICO, podrían encuadrar como oferta pública de valores negociables, lo cual requeriría la autorización previa de la CNV .
Recientemente en mayo de 2020 este organismo publicó en su página web un comunicado en el cual vuelve a advertir que las operaciones realizadas a través de activos virtuales podrían estar siendo efectuadas por personas que pretenden soslayar los estándares internacionales y evitar el sistema preventivo de lavado de activos y financiación del terrorismo. A raíz de ello solicitó a ciertos sujetos obligados que extremen sus recaudos respecto de las acciones que pudieran significar una amenaza para al orden económico y financiero.
5. Las criptomonedas y sus características.
Las criptomonedas se presentan como un tipo de moneda digital que se caracteriza por ser un bien no material, y que se utiliza como medio de intercambio económico. Los emisores de estas son sujetos privados y no el Estado o Gobierno de un país, y su proceso de emisión tiene lugar fuera del sistema financiero tradicional o sistema monetario centralizado, por lo que no cuentan con respaldo gubernamental, lo que conlleva a que su aceptación dependa de la confianza de los emisores o participantes. Las criptomonedas también tienen la virtualidad de ser transnacionales, debido a que su almacenamiento o resguardo, al no tener materialidad, se hace en “billeteras o monederos virtuales”.
Otro elemento característico de las criptomonedas que las diferencias de otras monedas digitales lo configura su construcción tecnológica, ya que son monedas encriptadas; es decir, en su creación se utilizan criptógrafos, lo que garantiza que los intercambios a partir de este tipo de moneda digital se hagan de forma segura.
La primera criptomoneda en aparecer fue el “Bitcoin”, que surgió en el año 2008 como una reacción a los efectos colaterales ocasionados a partir de la crisis financiera global conocida mundialmente como “ola subprime” que tuvo origen en los Estados Unidos, evidenciando las debilidades del sistema centralizado del Estado, tanto por su rol como emisor monetario como también de regulador del sistema financiero, y que vino a proliferar que los pagos se efectúen fuera de aquel sistema, en una red o plataforma digital sin intermediarios. Su creador publicó un “white paper” titulado “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System” bajo el seudónimo de Satoshi Nakamoto, manteniéndose al día de hoy bajo el anonimato. A través de aquel buscaba propiciar la instauración de un sistema de pagos descentralizado, sin intermediarios y anónimo, y para ello puso a disposición el código abierto de esta criptomoneda, persiguiendo de ese modo acelerar la aparición de otros instrumentos con idéntica función y favorecer la competitividad. Así es como más tarde van a aparecer las criptomonedas generadas a partir de aquel código denominadas “Altcoins”, como Ether de la empresa Etherium, principal competidor de Bitcoin (4).
A diferencia de los sistemas monetarios centralizados, Bitcoin se caracteriza por: i) Emisión limitada: se conoce de antemano que el número máximo de Bitcoins que se pueden emitir es de 21 millones; ii) Transferible; iii) Transacciones P2P: no requiere de intermediarios; iv) Sistema Transparente: sus registros están basados en la tecnología Blockchain y distribuidos en diferentes nodos (decenas de miles de servidores) dispersos en todo el mundo y de acceso público; v) Anonimato (el sistema permite mantener la privacidad de su titular); vi) Divisible (se divide hasta 8 decimales, lo que facilita transacciones de pequeñas cantidades).
La alta volatilidad que durante su corta vida ha experimentado el Bitcoin dio nacimiento a las denominadas Stablecoins, que son aquellas monedas digitales cuyo valor está asociado a otro valor externo, cómo puede ser una moneda de curso legal (por ejemplo el Euro o el Dólar) u otro activo financiero (petróleo, oro). Esta característica ha dado lugar a que se las nombre como Stablecoins respaldadas o colateralizadas, para distinguirlas de aquellas otras monedas digitales cuyo valor no está asociado a ningún activo externo. De acuerdo con el grueso de la doctrina, las Stablecoins no son criptomonedas, sino que pertenecen al género de los criptoactivos.
6. El concepto de valor negociable y las monedas digitales.
Partiendo de la definición de valor negociable contenida en la ley de mercado de capitales local (5), podemos apreciar que se consideran valores negociables a los instrumentos enumerados en la norma y a aquellos otros valores o contratos de inversión que reúnan las características previstas en la ley.
En esta definición legal no encontramos nombrados a los criptoactivos o criptomonedas, y en cuanto a su encuadre como otros instrumentos o contratos de inversión, no todas las criptomonedas, ni mucho menos todos los criptoactivos reúnen las características que la ley enumera para ser considerados como valores negociables. Por ejemplo, los security tokens que por sus características de emisión son fungibles y podrán estar sujetos a tráfico generalizado; no así los utility token, que no constituyen una actividad de inversión y, por ende, no son susceptibles de negociación en mercados.
Tampoco se encuentran reguladas las ICOs, por lo que de considerarse en un futuro a una criptomoneda como valor negociable, no existe reglamentación de la autoridad de control de la oferta pública de valores negociables respecto de estas. Tampoco existe disposición alguna en la ley o reglamentación de CNV que regule la constitución o funcionamiento de los exchange de criptomonedas, los cuales al no estar contemplados en la ley como entidades comprendidas bajo su órbita de actuación, consecuentemente se encuentran excluidos de su competencia.
7. Necesidad de una regulación mesurada y razonable de los criptoactivos
En Argentina, nuestro ordenamiento jurídico nacional no prevé un cuerpo normativo específico para cada una de las distintas verticales que conforman la industria fintech; no bastante, existe regulación aplicable a los servicios que prestan aquellas, como ser las disposiciones sobre prestación de servicios y contratos de consumo, en particular las modalidades especiales de contratación, previstas en el Código Civil y Comercial de la Nación; las disposiciones de la Ley de Defensa del consumidor (Ley 24.240, sus modificatorias y complementarias), la Ley 25.326 de Protección de Datos personales, y otras leyes y reglamentaciones especiales dictadas, entre otras, las normas del BCRA en materia de Proveedores de servicios de pago, sobre proveedores no financieros de crédito.
No podemos dejar de mencionar, que nuestro legislador con la sanción de la ley de reforma tributaria en el año 2017 “reconoció legalmente” a las criptomonedas al darle un tratamiento impositivo, por lo que es dable sostener que las criptomonedas son consideradas jurídicamente un bien, de naturaleza no material, que forma parte del patrimonio de un sujeto, susceptible de valor económico (arts. 15 y 16 del CCCN).
Recientemente, mientras la población a nivel mundial experimentaba una transformación en la formas de convivencia, tanto en el ámbito laboral como en la forma de relacionarse, impulsada primordialmente por las medidas de emergencia sanitaria dispuestas por los gobiernos de todo el mundo a causa de la pandemia del Covid 19, a mediados del 2020 se dio a conocer a través de los medios de la existencia de algunos proyectos de ley local sobre la comercialización de criptoactivos y los proveedores de estas tecnologías. Dichas iniciativas denotan el interés del legislador en diseñar un marco normativo que contemple el uso de las tecnológicas al servicio de la industria financiera, en respuesta al crecimiento exponencial y la incipiente consolidación de las empresas que integran la industria Fintech y, en particular, de la vertical crypto.
Nuestro legislador hoy se encuentra ante el desafío de concebir una regulación para las empresas fintech, tornándose imperioso que el modelo que se adopte esté basado en un enfoque regulatorio que no sea único e integral de todas las verticales o modelos de negocio que abarca la industria, sino en uno que atienda a las peculiaridades y priorice los potenciales riesgos que involucran individualmente cada una de estas.
8. Conclusiones
Entendemos que el abordaje de una regulación a la industria de criptoactivos no debería surgir de un análisis ligero ni de un enfoque aislado por parte de las autoridades, sino más bien de un estudio prudente y reflexivo de las múltiples y complejas aristas que este tipo de tecnologías conllevan, y de la regulación comparada, todo basado en el consenso colectivo gestado del trabajo conjunto entre las autoridades del sector público y la propia industria protagonista.
Los esfuerzos de consenso deberían tener en miras la inclusión financiera y orientarse en buscar la neutralización de eventuales riesgos inherentes a estas tecnologías, mediante el establecimiento de reglas de juego únicas, basadas en las mejores prácticas internacionales y en igualdad de condiciones.
Los pilares básicos en los que debería sustentarse esta regulación son, entre otros: i) el establecimiento de un régimen de incentivo a la industria crypto, similar al régimen de promoción instituido por la Ley de Economía del Conocimiento, con el objeto de promover el desarrollo de las actividades, servicios y tecnologías que abarca, propendiendo a la inversión en estas tecnologías y a la consecuente generación del empleo, contribuyendo al crecimiento económico del país y a la inclusión digital; ii) el reconocimiento expreso a los proveedores de servicios de crypto de la calidad de Sujeto Obligado frente a las normas de prevención y control del lavado de activos y de la financiación de terrorismo, en línea con las recomendaciones del GAFI en la materia; iii) consagrar el deber de secreto para los sujetos y las entidades que intervengan en operaciones con criptoactivos, en ocasión de su intervención (comercializador, custodio), sin perjuicio de los regímenes de información a la/s autoridad/es competentes y supuestos previstos en leyes especiales (UIF, AFIP)
El foco está en brindar un marco adecuado de protección a los usuarios de estos servicios, sin perder de vista las inmensas oportunidades que este sector trae aparejadas a la sociedad y a la economía, cuidando de no caer en regulaciones excesivas o anacrónicas, para no encorsetar la expansión de aquellas o desincentivar su inversión, ni forzar la exportación de estos innovadores servicios así como del capital empresarial y los talentos incubados hacia países con regulaciones más flexibles o crypto-friendly.
(4) Actualmente en el mundo coexisten alrededor de 5.000 criptomonedas basadas en el modelo descentralizado de Bitcoin.
(5) Ley 26831 (texto según Ley 27.440), Art. 1°: “…Valores negociables: Títulos valores emitidos tanto en forma cartular así como a todos aquellos valores incorporados a un registro de anotaciones en cuenta incluyendo, en particular, los valores de crédito o representativos de derechos creditorios, las acciones, las cuotapartes de fondos comunes de inversión, los títulos de deuda o certificados de participación de fideicomisos financieros o de otros vehículos de inversión colectiva y, en general, cualquier valor o contrato de inversión o derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con efectos similares a los títulos valores; que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros. Asimismo, quedan comprendidos dentro de este concepto, los contratos de futuros, los contratos de opciones y los contratos de derivados en general que se registren conforme la reglamentación de la Comisión Nacional de Valores, y los cheques de pago diferido, certificados de depósitos de plazo fijo admisibles, facturas de crédito, certificados de depósito y warrants, pagarés, letras de cambio, letras hipotecarias y todos aquellos títulos susceptibles de negociación secundaria en mercados”.
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