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Boletín de Jurisprudencia Número 9

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Fecha de Emisión: Martes 3 de abril de 2018 .
Accesos: 872

Indice de Contenidos.


FALLOS COMPLETOS

INTERNET - IMAGEN PÚBLICA - DAÑOS - PALABRAS CLAVES LESIVAS LIGADAS AL NOMBRE.
Abramo, Laura Graciela C/ GOOGLE INC S/Daños Y Perjuicios.
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SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - INTERRUPCIÓN - RESPONSABILIDAD.
Vernetti, Martín Javier c/ EDENOR SA s/Daños y Perjuicios
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LABORAL - PROPINAS - INCLUSIÓN EN REMUNERACIÓN
Castro Daniel Rosario c/S. de H. int. por Gustavo Osvaldo y Pablo Pelisch y A. Rodríguez y R y otros s/despido.
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FALLOS SUMARIOS

INTERNET - CONTRATOS DE MODELAJE - IMAGEN PÚBLICA.
Abramo, Laura Graciela C/ GOOGLE INC S/Daños Y Perjuicios.
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SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - INTERRUPCIÓN - RESPONSABILIDAD.
Vernetti, Martín Javier c/ EDENOR SA s/Daños y Perjuicios.
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MEDICAMENTOS - MONOPOLIO DE LA EXPLOTACIÓN DE LA PATENTE.
Novartis Pharma AG c/Laboratorio DOSA S.A. s/Varios Propiedad Industrial e Intelectual.
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BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS. REQUISITOS.
Echave, Rolando C/ SMG COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS SA s/Incidente Beneficio Litig. sin gastos
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ESCRITURACIÓN - MEDIDAS PRECAUTORIAS
Do Pazo Alberto Oscar c/Lujan Barreda Guillermo Esteban y otro s/Escrituración.
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HONORARIOS - CARACTER ALIMENTARIO
T.R. Y Otro c/GEA Y Otros s/Daños y Perjuicios Resp. Prof. Médicos y Aux.
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LOCAL BAILABLE - DAÑOS.
Pra Baldi Sergio y Otros c/Bianchi, Lucas Juan y Otros s/Daños y Perjuicios
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EJECUCIÓN DE EXPENSAS. COMPETENCIA. CLUB DE CAMPO.
Asoc Civil Administradora la Retama S.A. c/ S A. y otro s/Cobro de Sumas de Dinero.
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LABORAL - COMPETENCIA LEVANTAMIENTO EMBARGO - JUEZ ORIGINARIO.
Santillán Juan Antonio y otros c/U.T.H.G.R.A. Unión de Trabajadores Hoteleros y Gastronómicos de la República Argentina y otros s/despido
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LABORAL - PROPINAS - INCLUSIÓN EN REMUNERACIÓN
Castro Daniel Rosario c/S. de H. int. por Gustavo Osvaldo y Pablo Pelisch y A. Rodríguez y R y otros s/despido.
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Contenidos.




FALLO COMPLETO
:: INTERNET - IMAGEN PÚBLICA - DAÑOS - PALABRAS CLAVES LESIVAS LIGADAS AL NOMBRE.
Abramo, Laura Graciela C/ GOOGLE INC S/Daños Y Perjuicios.


Ref:: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. Sala II. Causa: 12856/2007. Autos: ABRAMO LAURA GRACIELA c/ GOOGLE INC s/DAÑOS Y PERJUICIOS. Cuestión: Imagen pública - inclusión en buscadores. Palabras claves lesivas de imagen. Fecha: 25-OCT-2017.



Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL - SALA II Causa n° 12856/2007

ABRAMO LAURA GRACIELA c/ GOOGLE INC s/DAÑOS Y PERJUICIOS

En Buenos Aires, a los 25 días del mes de octubre de 2017, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor Alfredo Silverio Gusman dice:

I.- La Sra. Laura Graciela ABRAMO promovió la demanda de autos contra YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. -en adelante, Yahoo- y Google INC. -en lo sucesivo, google- a fin de que se las condenara a resarcir los daños y perjuicios que entiende le habría causado el uso comercial y no autorizado de su imagen a través de los servicios "búsqueda por imágenes" brindados por las accionadas, con más sus intereses y costas. Por otra parte, justificó su reclamo en la vulneración que dice haber sufrido en sus derechos personalísimos relativos a su honor, nombre, imagen, dignidad e intimidad, al habérsela vinculado con páginas de internet relacionadas con actividades pornográficas, oferta de sexo y similares, mediante la inclusión de su nombre y apellido en los "buscadores web". Por último, solicitó que se constriña a las accionadas a cesar en el uso antijurídico y no autorizado de su nombre e imagen, ordenándosele la eliminación y abstención de incluir toda imagen de la actora en sus "buscadores de imágenes". Asimismo, requirió que la condena alcance la toma de medidas técnicas y organizativas que sean necesarias para evitar que, a través de los buscadores, pueda efectuarse cualquier tipo de vinculación de su nombre e imagen con todo tipo de sitios web de contenidos sexuales, pornográficos, de oferta de sexo y similares.

Google, en el responde de fs. 473/539 efectuó una pormenorizada negativa de los hechos afirmados por la actora en su pieza de inicio, postulando el rechazo de la demanda.

A su turno, se presenta Yahoo mediante el escrito que luce a fs. 798/877, oportunidad en la que repele los términos de la demanda y postula los fundamentos por los que entiende, la acción impetrada resulta inadmisible.

II.- Concluido el período probatorio, el señor Magistrado de primera instancia, en el fallo de fs. 1753/1760, decidió rechazar la demanda, con costas en el orden causado.

Para resolver de tal modo, el a quo analizó si en el caso de autos se verificó la existencia de una conducta antijurídica atribuible a las accionadas en el desarrollo de su actividad como buscadores de internet. En primer término, meritando las constancias obrantes en la causa n°6707/2007, ponderó que, luego del dictado de la medida cautelar y su ampliación de fs. 119; ambas demandadas dieron cumplimiento procediendo a la eliminación del nombre de la actora y su vinculación con los sitios detallados por la actora de contenido sexual, pornográfico, de acompañantes y otras actividades vinculadas al tráfico de sexo. Por otra parte, enmarcó la relación existente entre las partes a la luz de las directivas fijadas por el Máximo Tribunal en el precedente "Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. y otros s/ daños y perjuicios", explicitando los motivos por los que considera que no resultan de aplicación los factores objetivos de imputación jurídica. Con motivo de ello, puntualizó que, en supuestos como el de autos, deviene necesaria la demostración del factor subjetivo de atribución en los términos del artículo 1109 del Código Civil. En ese temperamento, consideró que los buscadores deben responder por un contenido que le es ajeno, en aquellos casos en los cuales habiendo tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de dicho contenido, no actuaron diligentemente. Con respecto al alegado uso de la imagen, destacó que la producción y difusión de thumbnails no compromete por sí sola la responsabilidad del proveedor del servicio de motores de búsqueda. Sobre este aspecto, puntualizó que tratándose de un mero intermediario cuya única función es la de enlazar a contenidos creados _por terceros, la prohibición contenida en el artículo 31 de la Ley N°11.723 no resulta aplicable al caso. En estas circunstancias, estimó que corresponde privilegiar la función de acceso a la información que cumple el motor de búsqueda de imágenes, liberándose así de responsabilidad a las demandadas.

III. - La sentencia fue apelada por la actora vencida a fs. 1762, quien expuso sus quejas en la presentación que luce a fs. 1772/1785vta. Asimismo, apeló la sentencia, Yahoo de Argentina S.R.L., aunque luego desistió de su recurso a fs. 1787.

Los agravios que la Sra. ABRAMO trae a conocimiento y decisión de la Alzada, en esencia fincan en: a) El a quo consideró que las demandadas actuaron con diligencia, sin perjuicio de que de las propias constancias obrantes en las medidas cautelares se desprende su negligencia, al no haber cumplido con la orden judicial de suspender los lazos de vinculación con los sitios cuyos contenidos resultan injuriantes de modo oportuno; b) Para desechar la responsabilidad derivada de la reproducción de imágenes, la sentencia se funda en el pequeño tamaño y el bajo nivel de resolución de las vistas en miniatura. Sin embargo, el art. 31 de la Ley N°11.723 y el art. 53 del Código Civil y Comercial de la Nación, no prevén que las fotografías de baja resolución y en miniatura deben ser excluidas de aquella norma; c) El Magistrado de la anterior instancia debió considerar que las demandadas realizan un uso comercial y no autorizado de las imágenes de la actora, siendo que es de público conocimiento el fin comercial que presentan los servicios de búsqueda de internet.

Dichos agravios fueron respondidos por Google Inc. a fs. 1792/1803, en tanto Yahoo contestó las quejas en el escrito que luce a fs. 1804/1821.

IV. - Antes de entrar de plano en el relevamiento de las constancias de la causa, corresponde puntualizar que no se encuentra debatido en esta instancia lo relativo al funcionamiento técnico de los motores de búsqueda. Sin perjuicio de ello, recuerdo que esta Sala en actuaciones donde se debatieron cuestiones análogas a las que aquí se plantean, ha sostenido que los buscadores de internet son intermediarios entre los usuarios y los sitios que existen en la web, no siendo ellos los creadores ni autores de la información disponible en la red, sino que su función sólo consiste en recorrer e indexar automáticamente mediante programas que emplean algoritmos matemáticos (conf. esta Sala causa n°1785/08 "Albertario", causa n° 8408/07 "Manso", causa n°3122/08 "Racchi" y causa n°1841/08 "Giovanetti", todas ellas del 2/06/15).

Por otra parte, tampoco ha generado crítica alguna el encuadre de la responsabilidad efectuado por el sentenciante. En ese sentido, el a quo consideró que para verificar la existencia de una conducta antijurídica por parte de las demandadas, debe analizarse si existió, una omisión de eliminar de sus listados de resultados las páginas de contenidos violatorios de derechos una vez que son notificados de su carácter ilícito. En definitiva, aquello redunda en la configuración de un factor de atribución de carácter subjetivo y se condice, tal como apuntó el sentenciante, con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "R. M. B. c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios" del 28 de octubre de 2014 (R. 522. XLIX). Por cierto, con su actual composición el Máximo Tribunal en la causa "G., C. c/ Google Inc. s/ Daños y perjuicios" del 12 de septiembre de 2017, reafirmó el mencionado criterio.

Sobre este punto, no está de más recordar que en la medida que la actividad de las demandadas constituya el ejercicio regular del derecho a la libertad de expresión, por sí sola, no puede constituir como ilícito ningún acto. Recién se configura un comportamiento antijurídico por parte de los buscadores cuando, con relación al material o a la información proveniente de terceros que han sido indexados y ofrecidos a los usuarios, toma conocimiento efectivo de que está causando un perjuicio individualizado y, no obstante ello, no adopta las medidas necesarias como para corregir o _hacer cesar dicha situación lesiva de la esfera jurídica ajena (conf. C.S.J.N., "R. M. B. c/...", considerando 14) y 21) de la disidencia parcial de los Dres. LORENZETTI y MAQUEDA, ya citada).

En razón de lo expuesto, y teniendo en cuenta que las críticas de la actora para requerir la admisión de la demanda se sustentan en ponderaciones que efectuó el Magistrado de lo acontecido en la causa, pasaré a desarrollar los secuencia de actos que rodearon el presente litigio.

V.- En primer término observo que la demandante no realizó reclamo extrajudicial alguno. De la compulsa de la causa surge que con fecha 18 de abril de 2007, se limitó a confeccionar el acta notarial que se encuentra glosada a fs. 1/1vta. del expediente n°6707/07, acto que fue llevado adelante sin la presencia de ninguno de los demandados. Por otra parte, de las constancias agregadas a fs. 272/273 de los autos principales, se desprende que los días 8 de agosto y 25 de julio de 2006 se cursó una carta documento dirigida a Yahoo de Argentina S.R.L. en la cual ni siquiera se encuentra consignado el nombre de la actora, por la cual se le solicitó el cese de uso de su imagen, más nada refirió en cuanto a la existencia de sitios de internet con contenidos injuriantes.

En razón de todo ello, para verificar si en el caso existió responsabilidad de las demandadas, debo estar a lo sucedido en las medidas cautelares, pues recién en el marco de tales actuaciones las accionadas tomaron nota de qué sitios debían ser bloqueados. Ante la ausencia de petición extrajudicial, entiendo que al dictado de aquella manda, debe reconocérsele aptitud suficiente para determinar prima facie -aún en su carácter precautorio- la ilicitud de los contenidos cuyos vínculos han sido expresamente identificados por la Sra. Laura Graciela ABRAMO. Sucede que la carencia de una regulación especial en la temática que nos ocupa, no puede ir en detrimento de los derechos constitucionales en disputa (conf. Máximo Tribunal causa "R. M. B, c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios", ya citada).

Para determinar si en autos existió la negligencia de ambas demandadas en el cumplimiento de las medidas ordenadas, debe analizarse la actitud asumida por las emplazadas frente a la toma de conocimiento de los contenidos injuriosos en los sitios web específicamente individualizados.

De modo preliminar, aclaro: de lo que aquí se trata es de comprobar si acataron el bloqueo de los sitios que en concreto le hubieran sido identificados. Como se ha dicho, lo que debe comprobarse es si las demandadas dieron cumplimiento al bloqueo de los sitios individualizados en concreto (conf. esta Sala, causa n°1785/08 "A. C. P. c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios", del 2/06/15). No puede perderse de vista que, tras verificar la dificultad de determinar el cumplimiento de las medidas cautelares dictadas sobre bases amplias ante el dinamismo del medio digital, la jurisprudencia del fuero ha modificado el alcance de aquella tutela poniendo en cabeza de los pretensores la denuncia de los sitios -URLS- cuya vinculación solicita que se bloquee (conf. esta Sala, causa "Nara Wanda c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios", del 30/11/2010; Sala I, "Slapka Pía c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios", del 31/8/2010; Sala III "García Cornejo c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios", del 14/4/2011). Reitero: el deber de reparar de los motores de búsqueda nace si al ser notificados de que un sitio determinado genera perjuicio para la actora, no bloquean el enlace que permite el acceso a éste por medio de su página de resultados. Porque si de lo que se tratara es de comprobar la observancia en el cumplimiento de la medida cautelar genérica primeramente dictada, tampoco procedería la pretensión, pues en esa etapa procesal no se encontraban certeramente anoticiadas de la totalidad de los sitios en internet que alojan los ya mentados contenidos injuriosos.

De allí que al analizar la secuencia de lo ocurrido en el marco del referido incidente y para ponderar la configuración de responsabilidad de las demandadas, tengo en cuenta las actuaciones que se ajustan a los parámetros fijados en el Considerando anterior. En el caso, la omisión generadora de reproche en los términos del art. 1109 del Código Civil se verifica, dado el contexto de este caso, si frente al requerimiento judicial de bloqueo de determinados enlaces individualizados, los buscadores no dieron cumplimiento a aquella manda.

VI.- Para dar cuenta si la circunstancia puesta de relieve en el anterior Considerando se acreditó en la causa, es necesario realizar un breve repaso de las actos procesales que se sucedieron a lo largo de la causa n°6707/2007 "Abramo Laura Graciela c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ medidas cautelares", que en este acto tengo a la vista.

6.1. En el escrito inicial que luce a fs. 73/87vta., se presenta la Sra. Laura Graciela ABRAMO, solicitando como medida cautelar innovativa con carácter urgente la eliminación de su nombre y fotografías que la vinculan con los sitios indicados al punto I de fs. 73 (www.las-modelos.com.ar, www.altosex.com, www.sys01.com.ar, www.argenchicas.com.ar y www.notiblog.com.ar). Asimismo, acompañó como prueba instrumental el acta notarial obrante a fs. 1/1vta. mediante la cual el escribano interviniente constató, con fecha 18 de abril de 2007, que en la sección web se vinculaba a la accionante "accediendo a través de los buscadores de los portales de www.yahoo.com.ar y www.google.com.ar, con los siguientes sitios de contenido sexual, pornográficos, de acompañantes sexuales y escorts: www.las-modelos.com.ar, www.altosex.com, www.sys01.com.ar, www.argenchicas.com .ar y www.notiblog.com.ar. De lo referido al punto VII a) de fs. 83vta. se desprende que la demandante acompañó con su escrito de inicio impresión Fecha defirma- 25/10/2017-simple de los sitios indicados y la vinculación de éstos con la Sra. ABRAMO a través de la búsqueda realizada por los demandados. Sin perjuicio de ello, con respecto a los sitios www.sys01.com.ar y www.altosex.com no se adjuntó constancia alguna que acredite la vinculación de la accionante con los sitios indicados mediante los motores de búsqueda aquí demandados. Asimismo, acompañó copia de las imágenes que aparecen en el motor de búsqueda de Google y Yahoo con la inserción de su nombre a fs. 54 y fs. 61/62.

A fs. 117/117vta. la parte actora solicitó la ampliación de la medida cautelar a fin de que se proceda a eliminar toda referencia que permita identificar su nombre con cualquier sitio de contenido pornográfico, venta de sexo, venta de elementos sexuales, prácticas sexuales y cualquier otra actividad sexual de la denunciadas. Destaca que del instrumento acompañado se infiere que al ingresar como la palabra clave los vocablos "Laura Franco Panam and sex shop" o "Laura Franco Panam and pornografía" se verificaba en los listados de búsqueda que ofrecen los buscadores los links de los sitios de esos enlaces que resultan agraviantes a su persona (ver fs. 92/116). Por otra parte, adjuntó copia de los listados en los que refiere a su nombre, mediante la realización de la búsqueda direccionada con los vocablos ya referidos.

6.2 El Magistrado de la anterior instancia admitió la medida cautelar solicitada el día 18 de septiembre de 2007, con los alcances específicos peticionados por la accionante en el escrito de inicio. Así, ordenó a las aquí demandadas que procedan a "...la inmediata eliminación del nombre y fotografías de la aquí actora que la vinculan con los sitios de internet, a los que refiere en el escrito de inicio de la presente" (fs. 142/144).

La mentada resolución fue notificada a ambos buscadores el día 9 de octubre, mediante las cédulas agregadas a fs. 147 y 148.

6.3 Por su parte, a fs. 155/156 el codemandado Google hizo -saber el cumplimiento parcial de lo requerido, manifestando que se procedió al bloqueo de los sitios individualizados por las accionantes. En aquella presentación aludió que respecto de los sitios www.altosex.com y www.sys01.com.ar las vinculaciones no pudieron ser encontradas entre los resultados de su buscador.

En su presentación de fs. 195/200, Yahoo manifestó que de la documental acompañada por la parte actora el único sitio informado por su buscador resulta ser la página web www.notiblog.com destacando que procedió al bloqueo del enlace a fin de dar cumplimiento con la medida ordenada.

6.4. A fs. 223/235 el letrado apoderado de la actora requirió la ampliación de la medida cautelar solicitando la eliminación en sus bases de datos de los algoritmos que permitan que cada vez que un usuario ingrese el nombre "Laura Franco Panam" y/o "Laura Franco Panam and Sexshop" y/o "Laura Franco Panam and pornografía" se los direccione a las páginas web y las URLS identificadas en el escrito de inicio. Agregó que, más allá de lo manifestado en dicha pieza, de las constancias acompañadas a fs. 204/222 no se desprende el incumplimiento por parte de Yahoo respecto de los sitios indicados en la pieza inicial.

A fs. 243/249 la parte accionante denunció el incumplimiento respecto de Google con el sitio www.las-modelos.com.ar. A tal fin adjuntó la constancia obrante a fs. 238 de la que se desprende que al insertarse como patrón de búsqueda los vocablos "Laura Franco Panam and Sexshop" persistía el enlace respecto de tal sitio. Sin embrago, no resulta admisible la denuncia de incumplimiento cuando el peticionante modificó los términos de su búsqueda. Nótese que hasta entonces, se le había solicitado al buscador el bloqueo de los enlaces mediante la introducción de las palabras claves "Laura Franco". De la constancia ya referida, se desprende que el accionante realizó una búsqueda direccionada agregando un nuevo vocablo, al incorporar como palabra clave el término "sexshop".

El día 6 de marzo de 2008 el Magistrado de la anterior instancia amplió la medida cautelar en los términos que surgen a fs. 250. Allí, ordenó a las codemandadas Yahoo de Argentina S.R.L. y Google Inc. a que "procedan en forma inmediata a eliminar toda referencia que permita identificar el nombre de la actora a través de los vínculos y enlaces a través de sus buscadores con cualquier sitio de contenido pornográfico, venta de sexo, venta de actividades sexual, ya sea incluyendo en el campo de búsqueda el nombre Laura Franco y/o Laura Franco and sexshop y/o Laura Franco and pornografía y/o cualquier otra forma que permita identificar el nombre de la misma con cualquier sitio de los referidos.".

6.5. Con motivo de lo allí dispuesto Google requirió la modificación de la medida cautelar disponiendo que sea la actora quien deba denunciar los resultados del buscador que desea que sean bloqueados por vincularla con sitios de contenido inmoral (ver fs. 265/268).

A fs. 281/294 la accionante solicita que se rechace el pedido de sustitución con fundamento en lo manifestado en la referida pieza. Asimismo, la codemandada Yahoo apeló la medida ampliatoria dispuesta por el Juez a fs. 250. A fs. 304 la demandante solicita que se haga efectivo el apercibimiento respecto de Google teniendo en cuenta que hasta esa fecha persistía el enlace de la actora con el sitio www.argentina.modelostop.com . Sin embargo, se advierte que hasta ese entonces la peticionante no había individualizado en forma expresa el referido enlace.

Finalmente, a fs. 453 el letrado apoderado de la actora reitera el incumplimiento por parte de Google de la medida dispuesta. Sin embargo, de las constancias acompañadas a dicha pieza surge claramente una búsqueda direccionada y sitios que hasta entonces no habían sido denunciados en el marco de las medidas cautelares.

VII. - En conclusión, las constancias hasta aquí analizadas me impresionan como suficientes para rechazar la pretensión indemnizatoria de la actora, con sustento en la negligencia en la que habrían incurrido ambos buscadores. Me baso en que no obran en autos elementos de convicción que permitan achacarle a Google Inc. y a Yahoo responsabilidad alguna, en la medida que la Sra. ABRAMO no ha logrado acreditar la displicencia de los demandados una vez anoticiados de los contenidos alojados en cada sitio que fuera debidamente individualizado.

Como consecuencia de lo expuesto, entiendo que el veredicto recurrido debe ser confirmado en cuanto rechazó la demanda contra ambos buscadores.

VIII. - Por otra parte, el reclamo de la Sra. ABRAMO se dirigió a solicitar el cese de uso comercial y no autorizado de su imagen en el servicio de "buscador de imágenes" y la reparación de los daños y perjuicios irrogados por violación a los derechos en los términos del artículo 31 de la Ley N°11.723. Con relación a este extremo, la apelante se agravia por cuanto la sentencia de la anterior instancia considera que las fotografías publicadas en la red, no compromete por sí sola la responsabilidad de los motores de búsqueda en la medida que son difundidas mediante thumbnails. Sobre este punto, sostiene que el artículo 31 de la Ley N°11.723, no hace referencia al tamaño o calidad de la foto, sino que refieren únicamente al uso indebido de la imagen ante la ausencia de consentimiento del sujeto. En igual sentido, apunta que la circunstancia de que no se haya verificado lesión alguna a otros derechos personalísimos (vgr. honor, intimidad, etc.), no impide admitir la indemnización por el uso de la imagen. Por cierto, del examen del artículo 53 del Código Civil y Comercial de la Nación no se alcanzaría una interpretación diferente.

Como aclaración preliminar, corresponde señalar que en lo que a este aspecto de la pretensión se refiere, la conducta imputada a los demandados se limita a la reproducción de las imágenes (thumbnails) en los motores de búsqueda, sin que se haya verificado relación alguna entre esos retratos y los sitios de contenido sexual o pornográfico cuya vinculación con el nombre de la actora justificó el primero de los reclamos. Es decir, la acción en estos términos se dirige a verificar la transgresión del derecho autónomo a la imagen personal -consagrado en el art. 31 de la citada norma-, resultando indistinto si se configura o no violación al derecho a la dignidad, al honor y a la intimidad (conf. Sala I, causa n°13.524/07 "Cupito Alejandro Martín c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios", del 14/02/13).

El derecho a la propia imagen, se constituye como uno de los derechos personalísimos, cuyo ejercicio regular permite oponerse a que otros, por cualquier medio; capten, reproduzcan, difundan o publiquen, sin su consentimiento, la imagen propia (conf. HOOFT, Irene, "Honor, Imagen e intimidad", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1, ps. 337/367). Ha dicho CIFUENTES que la imagen es la corporización estática representativa de la figura del sujeto, distinguiéndola de la identidad que se constituye como la prefiguración dinámica, socio cultural de aquél (conf. CIFUENTES, Santos, "Derechos personalísimos", Ed. Astrea, 3° edición, p. 547).

En la actualidad, el vacío normativo en cuanto a la responsabilidad derivada de los proveedores de internet alcanza también lo relativo al uso de las imágenes que se da por este medio. En razón de ello, y tal como se encuentra planteado en la demanda y en las quejas que la actora trae a conocimiento de la Alzada, la cuestión debe ser zanjada de acuerdo a la tutela normativa que se haya particularmente prevista en el ya citado artículo 31 de la Ley N°11.723 y en el artículo 1071 bis del Código Civil.

La primera de las citadas normas, en lo que aquí interesa, establece que "el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma... La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público". Si el presente caso debiera ser resuelto a la luz del artículo 53 del Código Civil y Comercial de la Nación el resultado no sería diferente pues aquel prevé que "Para captar o reproducir la imagen..., de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general".

Por su parte, el mentado artículo 1071 bis, incorporado al Código Civil en el año 1975 mediante la sanción de la Ley N°21.173, dispone que quien "arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos. será obligado a cesar en tales actividades. y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez de acuerdo con las circunstancias". Por lo demás, siendo que la conducta imputada a las demandadas persiste a la fecha del dictado de la sentencia, y a fin de evitar cualquier duda que pueda generarse en cuanto al derecho aplicable, recuerdo que el artículo 1770 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, recoge los términos del derogado artículo 1071 bis del Código Civil, bajo el título "Protección de la vida privada".

No obstante que el artículo 31 refiera a "retrato fotográfico", en general existe acuerdo de que éste se aplica analógicamente a cualquier forma de reproducción de imagen de las personas, en tanto sea posible identificarlas. Por otro lado, la expresión "puestos en el comercio" debe tomarse como la utilización comercial de la imagen. Una interpretación armónica de esa expresión con la última parte de la norma, lleva a concluir que debe conferírsele un sentido amplio de exhibición, difusión o publicación con cualquier finalidad (conf. LAPLACETTE, Carlos José, "Fotografías, retratos y libertad de expresión", La Ley On line AR/DOC/1456/2013).

De conformidad con lo expuesto, parecería que el legislador ha prohibido como regla la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella. Mas esta prohibición no es absoluta. La misma norma fija parámetros que deben ser ponderados a la hora de establecer la ilicitud en su uso. Por un lado, nos encontramos con aquellos casos en donde el sujeto ha prestado su expreso consentimiento para la exhibición de su imagen. Por el otro, los supuestos donde la regla cede por darse circunstancias que tengan en miras un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre el derecho personalísimo de un determinado sujeto, cuando éste no ha conferido la autorización para su uso. En uno u otro caso, la divulgación de la imagen realizada por un tercero, no es merecedora de reproche desde el punto de vista legal.

En su aspecto positivo este derecho comporta la facultad de la persona de difundir, comercializar o divulgar su imagen. El consentimiento, por lo tanto, tiene por función legitimar la utilización por terceros de la imagen propia. Es relevante el rol del consentimiento en la "disponibilidad" del derecho a la imagen. Su titular puede lícitamente exponer, reproducir o colocar en el comercio su imagen; puede acordar las modalidades, el ámbito de la oportunidad, las condiciones y límites de la publicidad que se haga de ella. Los ulteriores límites a la extensión de este derecho -vinculados con la satisfacción de intereses públicos o sociales— son excepciones al principio de la necesidad del consentimiento (conf. TOBIAS, José W., VILLALBA, _Federico A. "El derecho personalísimo a la imagen", en "Colecciones de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil. Parte General", La Ley, 2003, p. 134).

Ahora bien, el artículo 31 de la Ley N°11.723 no define ni explicita en qué consiste el interés público, para establecer entonces la licitud en la publicación de una imagen sin el consentimiento del interesado. Sin embargo, comparto la opinión de quienes sostienen que dentro de esta excepción se haya comprendida la hipótesis del "personaje notorio" -abarcativo de las "personas públicas" o "conocidas del público" o de la "actualidad pública"- pues ellos son tales en la medida que desarrollan "hechos o acontecimientos de interés público" (conf. TOBÍAS, José W., VILLALBA, Federico A. "El derecho...", op. cit.). Lo dicho no implica que la sola intervención de un personaje conocido por la sociedad permita de por sí la difusión de "cualquier" imagen de aquél (vgr. retratos privados notoriamente ajenos a la exposición del público). Ello importaría la aniquilación del derecho a la imagen y a la intimidad de un sujeto, por el mero hecho de ser conocido públicamente, circunstancia a todas luces inadmisible. Es más, considero que si las imágenes publicitadas guardan relación con la actividad mediante la cual el interesado adquirió un status público, puede entenderse que su divulgación satisface efectivamente intereses generales al conocimiento y a la información. De este modo, dicha circunstancia podría tornar operativa también la excepción contemplada en el art. 53 inc. c) del Código Civil y Comercial.

Tal es la situación que se plantea en autos en la medida que la Sra. ABRAMO se desempeña en el ámbito público y ha adquirido notoriedad desde el desarrollo de su actividad como actriz de teatro y televisión (v. declaración testimonial obrante a fs. 1043/1043vta.).

De la prueba documental acompañada a la causa, que se corresponde con impresiones de las páginas relativas a los buscadores de imágenes de las demandadas, se desprenden fotografías reducidas que están vinculadas con la actividad profesional de la accionante (fs. 54/55 de la causa n°6707/07 y fs. 1110/1110vta. del informe pericial). Por otra parte, tampoco existe constancia en autos, de denuncia alguna de que tales retratos se identifican con imágenes tomadas invasivamente en el marco de la vida privada de la demandante, ni que atenten, por lo demás, contra otros derechos personalísimos (vgr. honor, intimidad, etc.). De su compulsa, se infiere que se trata de ilustraciones que fueron tomadas en el marco de actividades laborales o publicitarias de la Sra. ABRAMO.

Sobre este punto, quiero puntualizar que en los contratos de modelaje con fines publicitarios, el titular de la imagen, modelo u artista, es quien legitima a través de su consentimiento a que un tercero (agencia publicitaria, empresario, etc.) difunda públicamente su imagen a través de campañas televisivas o gráficas que buscan direccionar estratégicamente a los consumidores hacia el producto publicitado. En virtud de dicha disposición contractual la imagen de la modelo adquiere un carácter público, pues se encuentra expuesta para conocimiento de todos. Por cierto, ello sería de interés tanto para el empresario como para el propio modelo que hace profesión de su imagen, pues la mayor notoriedad que adquiera su imagen a través de la publicidad redundará en beneficio de su vida profesional (mayor demanda de trabajo, aumento del cachet, etc.). Su exhibición, de tal modo, queda comprendida dentro de la inteligencia del apartado final del art. 31 de la Ley N°11.723 (conf. PEREIRA, Carlos R. (h) y BORDA, Guillermo J. O. "El derecho al honor, la imagen y la intimidad de las personas públicas", DJ 19/10/2011, La Ley Online AR/DOC/2910/2011).

En este sentido, la jurisprudencia ha resuelto que no constituye un uso indebido de la imagen la "ilustración de notas con fotografías publicadas en revistas de años anteriores... pues la norma prevé que es libre el retrato cuando se relaciona con fines culturales o con acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público" (conf. C.N.Civ., Sala M, "A., C. c/ G., S. s/ daños y perjuicios" de 09/08/2004, La Ley Online AR/JUR/5535/2004).

Por lo expuesto, en principio, no podría constituir violación al derecho a la imagen la reproducción del retrato fotográfico de una actriz que ha consentido la difusión y divulgación de su imagen participando de campañas publicitarias o haciendo públicos retratos suyos para promocionar su propia actividad.

IX.- Si bien lo hasta aquí dicho resulta suficiente para desechar este agravio de la actora, entiendo que corresponde analizar algunas apreciaciones relativas a la finalidad con la que esa parte alega que las demandadas utilizan su imagen. A ese fin, debe distinguirse si el propósito con el que se visualizan las imágenes en los respectivos buscadores puede considerarse lucrativo o, por el contrario, meramente ilustrativo o informativo. Desde ya adelanto que me inclino por adoptar la segunda de las referidas hipótesis con fundamento en las consideraciones que a continuación expondré.

En primer término, recuerdo en breves líneas que las imágenes que muestran los resultados de búsqueda (imágenes reducidas), aparecen en formato, justamente reducido; indicando el autor o dueño de la imagen y luego la dirección de la página donde se aloja el retrato. De este modo, no ha quedado acreditado en la causa que el retrato o imagen de Laura Graciela ABRAMO fuese reproducida y difundida en el propio sitio de los demandados de otra forma que no sea en vista de pequeño tamaño y bajo nivel de resolución. Tal es así, que la elaboración de thumbnails consiste en un uso transformativo que no compite con la imagen en su versión original. El hipervínculo envía al internauta al sitio que contiene la versión original, mientras que el programa desarrollado por las demandadas sólo la capta y la transforma con fines de referencia. Por cierto, se revela en tal práctica una gran utilidad para favorecer el acceso a la información (conf. Sala I, causa n° 13.524, ya citada). En palabras del Máximo Tribunal "Las características propias de los denominados thumbnails -consistentes en una copia reducida tanto en píxeles (resolución) como en bytes (tamaño del archivo) de las imágenes originales-, unido al hecho de que siempre hacen referencia al sitio web en el que se encuentra alojada la imagen original de libre acceso y ya existente en la red de internet, se presentan como notas distintivas que obstan a que pueda considerarse, sin más, a la conducta de la demandada comprendida en la situación contemplada en las normas mencionadas." (conf. C.S.J.N. "G. C., c. Google Inc. s. daños y perjuicios", op. cit., Considerando 5).

Si se analiza la cuestión desde esta perspectiva, la conducta que llevan a cabo los buscadores tampoco es susceptible de ser encuadrada en el artículo 31 de la Ley N°11.723, pues consiste en una simple recopilación automática de vistas en miniatura que solo tiene por finalidad permitir a los usuarios acceder a las páginas de Internet que contienen las imágenes originales (conf. C.S.J.N. "R. M. B, c. Google Inc. s. daños y perjuicios", op. cit.).

Lo dicho guarda estrecha relación con la línea argumentativa que he venido desarrollando a lo largo del presente voto, pues no puedo escindir de mi escrutinio que, por la función que cumplen los buscadores como facilitadores de acceso a la información, el conflicto vuelve a girar en torno a la privacidad y la libertad de expresión. En efecto, las fotografías son una forma de expresión alcanzadas por la protección que brindan los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, así como por el artículo 13 de la Convención Americana de rango constitucional en nuestro orden (art. 75 inc. 22). Por tal motivo, entiendo que no es conveniente la utilización de parámetros tan diferentes para resolver los litigios a los que puede dar lugar la expresión, cuando la misma no está constituida por palabras u otras representaciones, sino por imágenes. Una interpretación contraria, generaría efectos restrictivos de aquella garantía constitucional (conf. LAPLACETTE, Carlos "Fotografías...", op. cit.).

Por otra parte, tampoco comparto -como sostiene la recurrente-el uso comercial que estarían haciendo los buscadores de su imagen. Si bien a esta altura, nadie duda de que las empresas demandadas reconocidas mundialmente desarrollan sus actividades teniendo en miras la generación de ganancias, no encuentro que ello guarde relación ni directa, ni mediata con la divulgación del retrato de la demandante. Si se tomase la postura sostenida por esta parte, podría darse lugar a situaciones disvaliosas que no se corresponden con la realidad actual de los medios de comunicación (ej. gráficos, audiovisuales, internet, etc.). Piénsese en el "reciclaje" al que se ven sometidas las campañas gráficas o notas periodísticas que luego de dadas a conocer al público, son reproducidas en otros medios mediante secciones conocidas como "pasando revista" o en los relevamientos de la prensa escrita que formulan los programas de noticias televisivos, sobre todo los matutinos. Allí, los comentaristas o críticos muestran imágenes tomadas y hacen sus propias apreciaciones o comentarios sobre el tema. En ese sentido, nadie duda de la finalidad lucrativa de las empresas productoras que solventan los distintos espacios. Sin embargo, entiendo que ese proceder no guarda relación con un afán de lucro, o intereses comerciales o publicitarios de la imagen misma que pueda mostrarse, sino que se encuentra dirigida a un espacio de información hacia los espectadores. Esta ejemplificación, coadyuva a entender los fundamentos por los cuales sostengo que la reproducción que realizan los buscadores de la imagen de la actora, queda amparada por la libertad que contempla el art. 31 -última parte- de la Ley N° 11.723.

Por último, y por si alguna duda resta disipar en cuanto a la solución que propongo al Acuerdo, tampoco advierto la generación de perjuicio alguno por la difusión del retrato de la actora en los buscadores de imágenes. Desde el punto de vista del daño material, ninguna prueba se ha aportado tendiente a acreditar la merma que en su patrimonio generó la difusión de estas imágenes. Por otra parte, en lo que respecta al agravio moral -también solicitado en la demanda-, tampoco hallo en las circunstancias que rodean al caso, ningún extremo que me impresione con la suficiente aptitud para admitir este rubro. Llego a esa conclusión, en la medida que la actora no esgrimió que se tratara de retratos que hicieran a su esfera íntima. La reproducción de fotos que tomaron conocimiento público por la propia voluntad de esa parte, no parece susceptible de generar perjuicio alguno.

Por ello y aún adoptando la situación más favorable para la demandante, entiendo que el agravio no puede prosperar ante la ausencia de uno de los presupuestos de la responsabilidad, como lo es el daño cierto y no meramente conjetural.

En función de lo expuesto, corresponde confirmar lo decidido en la sentencia de grado, en cuanto dispuso el rechazo de la pretensión inherente a la reparación de los daños y perjuicios derivados del uso comercial y no autorizado de su imagen.

X.- Por todo lo expuesto, propongo confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de recurso y agravios. Las costas de esta instancia deberán ser soportadas en el orden causado, atendiendo la novedad y complejidad de la cuestión planteada (art. 68 -segundo párrafo- del C.P.C.C.N.).

Los doctores Ricardo Víctor Guarinoni y Eduardo Daniel Gottardi, por razones análogas a las expuestas por el doctor Alfredo Silverio Gusman, adhieren a su voto.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala RESUELVE: confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de recurso y agravios. Las costas de esta instancia deberán ser soportadas en el orden causado, atendiendo la novedad y complejidad de la cuestión planteada (art. 68 -segundo párrafo- del C.P.C.C.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN RICARDO VÍCTOR GUARINONI EDUARDO DANIEL GOTTARDI



:: Fallo Completo :: articulos_utsupra_02// CITAR :: BOLETIN DE JURISPRUDENCIA UTSUPRA NRO 9 - Fallo Completo # 25 AÑO 2018


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FALLO COMPLETO
:: SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - INTERRUPCIÓN - RESPONSABILIDAD.
Vernetti, Martín Javier c/ EDENOR SA s/Daños y Perjuicios


Ref:: CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL - SALA II. Causa n° 42/2014. AUTOS: VERNETTI, MARTIN JAVIER c/ EDENOR SA s/DAÑOS Y PERJUICIOS. CUESTIÓN: INTERRUPCIÓN DE LA ENERGÍA ELÉCTRICA - RESPONSABILIDAD. FECHA: 25-OCT-2017.



Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL - SALA II Causa n° 42/2014

VERNETTI, MARTIN JAVIER c/ EDENOR SA s/DAÑOS Y PERJUICIOS

En Buenos Aires, a los 25 días del mes de octubre de 2017, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor Alfredo Silverio Gusman dice:

I.- A fs. 253/257 luce la sentencia del Juez de la anterior instancia, que decide hacer lugar a la demanda y condena a la EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DEL NORTE S.A. -en adelante, EDENOR- a abonar a Martín Javier VERNETTI la cantidad de $ 110.000 con más los intereses y las costas del juicio, inherentes a los daños y perjuicios derivados de la interrupción en la prestación del servicio de energía eléctrica en el domicilio del establecimiento gastronómico perteneciente al demandante, situado en la calle Hipólito Yrigoyen 2215, El Talar, Partido de Tigre.

Para resolver de tal modo, el a quo tuvo en cuenta que se encontraba acreditada la relación contractual entre las partes, como así también que desde el día 19 de mayo de 2003 el demandante es titular del negocio que funciona en el citado domicilio, para explotar el rubro comidas para llevar, bar y restaurante. Por otra parte, ponderó que existió un reconocimiento expreso de la accionada en su contestación de demanda, respecto del corte en el suministro de energía eléctrica, el cual se prolongó desde el día 22 de diciembre de 2011 a las 14.40 hs. hasta las 14.20 hs. del día siguiente. Asimismo, destacó que la prueba testimonial rendida en la causa permite presumir que aquella interrupción se extendió por un lapso superior al precisado en los informes del Ente Nacional Regulador de la Electricidad -E.N.R.E.-, confeccionado con los datos suministrados por la empresa distribuidora. En razón de ello, admitió la responsabilidad de la prestadora con motivo del incumplimiento contractual con suficiente relación de causalidad entre el deficiente suministro de energía eléctrica y los daños alegados. Sobre esta base, consideró que la alteración que sufre la prestación del servicio público de electricidad, se presume que es por causa imputable a la empresa prestadora, y que esa parte no demostró que la inobservancia de sus obligaciones contractuales se debiera a hechos que no obedezcan a su propio obrar. Fundó su veredicto en las previsiones contempladas en los arts. 1, 2, 30 y 40 de la Ley 24.240 y en el art. 3 inc. e) del Reglamento de Suministro. En consecuencia, admitió la procedencia de la acción deducida por la suma total de $110.000, en concepto daño material y daño moral. Por otra parte, fijó el cómputo de los intereses accesorios al monto de condena desde que se concretó la interrupción del servicio (22.12.2011) hasta su efectivo pago, conforme la tasa que el Banco de la Nación Argentina percibe en sus operaciones de descuento a treinta días. Por último, impuso las costas a la accionada vencida.

II.- Dicho pronunciamiento fue materia de apelación por EDENOR S.A. (fs. 263) y por parte del actor (fs. 268).

A fs. 279/284 funda su expresión de agravios la demandada la que, en esencia, finca en: a) Yerra el sentenciante al considerar que la extensión del corte del suministro eléctrico se prolongó por un lapso superior al que surge del informe del E.N.R.E. Sobre este punto, no resultan suficientes las declaraciones testimoniales para tener por acreditado dicho extremo; b) El a quo entendió que la relación existente entre las partes se encuentra incluida dentro del ámbito de las relaciones de consumo. Sin embargo, la circunstancia de que el demandante utilice el servicio en cuestión para el proceso productivo del negocio del que resulta titular, impide tenerlo como destinatario final del servicio en los términos del art. 3 de la Ley N°24.240; c) El Magistrado de la anterior instancia, debió ponderar la falta de protecciones adecuadas que debe exigírsele a una fábrica, lo que determina la existencia de una concausa en la producción de _los daños, que obliga a la redistribución de responsabilidades; d) Resulta improcedente la indemnización en concepto de daño material, en tanto no existen pruebas en las actuaciones que determinen la efectiva existencia de aquellos perjuicios; e) Por último, sostiene que corresponde desestimar la pretensión relativa al agravio moral en la medida que el Sr. VERNETTI no reclama a título personal, sino en representación de su actividad comercial. En ese sentido, debe considerarse que las personas jurídicas no pueden experimentar perjuicios extrapatrimoniales.

Dichos agravios fueron respondidos en el escrito de fs. 294/295.

Por su parte, las quejas del demandante se dirigen a cuestionar la exigüidad de los montos otorgados en concepto de daño material y de agravio moral.

Aquellas quejas merecieron la réplica de la accionada en la pieza obrante a fs. 290/292.

III.- Como punto de partida, corresponde aclarar que no se encuentra controvertido el vínculo contractual existente entre las partes, como así tampoco que la empresa demandada se encontraba obligada a la provisión del suministro de electricidad en el establecimiento gastronómico situado en la calle Hipólito Yrigoyen 2215, El Talar, Partido de Tigre (v. fs. 76, punto 4). En igual sentido, ambas partes son contestes que el día 22 de diciembre de 2011 se registró una interrupción en la prestación del servicio de energía eléctrica desde las 14.40 horas, hasta las 14.20 horas del día siguiente. Dicha circunstancia fue expresamente reconocida por EDENOR en el responde de demanda (v. fs. 76 punto 4), como así también en oportunidad de celebrarse la audiencia prevista en el artículo 360 del Código Procesal (v. fs. 101) y reiterada al momento de expresar agravios (v. fs. 279vta.).

En razón de ello y atendiendo los planteos traídos a conocimiento de este Tribunal, la cuestión prioritaria a resolver gira en torno a dilucidar si se encuentra probada la prolongación de los cortes que invoca el Sr. VERNETTI, para así determinar la extensión de los perjuicios cuya reparación solicita el demandante. Ello así, en tanto el actor alega haber sufrido cortes que exceden, el que fuera expresamente reconocido por la empresa distribuidora. En ese sentido, advierte en su escrito de inicio que se produjo un corte el día 20 de diciembre de 2011, aproximadamente a las 21.30hs. y a partir de allí subas y bajas de tensión hasta las 3.30hs. del día siguiente. También destaca que el día 21 de diciembre a las 21.30hs. se produjo otra interrupción general que se extendió hasta las 10 horas del día 22 de dicho mes (v. fs. 29, punto IV).

IV.- En lo que aquí interesa, la distribuidora eléctrica se queja pues entiende que mal hizo el a quo en tener por probado que el corte de suministro se corresponde con el lapso de tiempo invocado por el Sr. VERNETTI. Sobre este punto, considera que la única prueba ponderada han sido las declaraciones testimoniales, que no se condicen con lo informado por el E.N.R.E. en estas actuaciones.

A mi juicio el agravio no puede prosperar, en tanto encuentro elementos de convicción que me persuaden para tener por ciertos los dichos en los que el actor sustenta su petición. En tal sentido, cobra trascendental importancia dos circunstancias probatorias en las cuales me basaré para fundamentar mi veredicto.

Por un lado, el memorándum remitido por el ente regulador da cuenta que "De acuerdo a la información suministrada al E.N.R.E. por EDENOR S.A. en cumplimiento del Modelo de Datos establecido en la Resolución E.N.R.E. N°02/1998, el suministro con identificador 8110514004416, fue afectado por las siguientes interrupciones durante el mes de diciembre de 2011: de 700 minutos de corte en el suministro eléctrico. Sin embargo, el citado documento refiere a que en el domicilio donde se encuentra el establecimiento comercial del pretensor "... existen 4 suministros de energía eléctrica..." (v. fs. 169). De lo expuesto se colige que los datos aportados por el organismo oficiados han sido parciales, en la medida que no dan cuenta de lo acontecido con todos los suministros que se corresponden con el inmueble perteneciente al demandante. En otras palabras, dicha prueba informativa sólo permite corroborar que bajo el identificador de suministro n°811051404416, se produjo la interrupción reconocida expresamente por la accionada. Sin embargo, la ausencia de precisión con relación a los datos de los restantes suministros, impidieron que el E.N.R.E. ilustre cabalmente lo efectivamente sucedido en el establecimiento del demandante. En ese contexto y pese a los intentos argumentativos de la apelante en su expresión de agravios por desvirtuar los aportes testimoniales, aquella prueba cobra trascendental importancia para tener por acreditado que el servicio se prestó de manera deficiente en los días anteriores al corte de veinticuatro horas sucedido el 22 de diciembre de 2011. De aquellas declaraciones se desprenden la interrupción del suministro que se vivenció tanto en su establecimiento comercial, como en los inmuebles linderos que también padecieron inconvenientes en el suministro de la energía eléctrica. Con relación a ello, al ser interrogado respecto del modo en que EDENOR prestó el servicio de suministro de electricidad en el mes de diciembre de 2011, en la localidad del El Talar, el testigo Germán Aníbal GOSETTI, manifestó que "con cortes, lo sé porque tengo una clínica en el mismo domicilio" (fs. 133, segunda respuesta). Asimismo, al ser consultado específicamente de lo sucedido en el local comercial del demandante en el mes de diciembre de 2011, el deponente agregó que hubo "...cortes de luz y lo sé porque voy a comer allí..." (fs. 133, quinta respuesta). En igual sentido, y frente a la misma pregunta, el Sr. Mariano Alberto CAROSSO indicó que "...se había cortado la luz varias veces, lo sé porque iba todos los días a comprar mercadería al local del actor... también lo sufrió mi mamá y perdimos un aire" (sic fs. 137, quinta respuesta). Por otra parte, la testigo Romina CHAVEZ, empleada del establecimiento gastronómico, advirtió que fue "...a la mañana a trabajar y el lugar estaba sin luz, hubo cortes de luz en toda la zona". Y por último, el deponente Roberto GÓMEZ contestó que la prestación del servicio por parte de Edenor en el mes de diciembre de 2011 "... fue mala porque se cortó la luz casi siempre y llegaron las fiestas y no había luz en ningún lado, lo se porque yo vivo en El Talar" (fs. 156, segunda respuesta). Ahora bien, esta percepción de los hechos que los testigos evidenciaron al momento de ser interrogados, no mereció ninguna objeción por parte de la accionada. En este aspecto, es dable poner de resalto que la representación letrada de EDENOR S.A. siquiera formuló oposiciones o repreguntas relativas a ese extremo a fin de desvirtuar su valor probatorio. Ante la ausencia de elementos que me lleven a desechar los dichos volcados por los testigos, me inclino por conferirle suficiente fuerza convictiva para tener por acreditado que existió efectivamente el incumplimiento de la accionada (arg. arts. 386 y 456 del C.P.C.C.N.).

A mayor abundamiento, no es posible soslayar que parecería que la demandada era quien se encontraba en mejores condiciones profesionales y técnicas que el usuario para probar en este juicio la inexistencia de los cambios de tensión y la interrupción del servicio alegado por el demandante. Esto no implica, claro está, la prueba de un hecho negativo sino, antes bien una razonable aplicación del dinamismo de las cargas probatorias. Sólo bastaba con acreditar que el suministro fue prestado de modo regular en todos aquellos días, en cambio Edenor S.A. optó por no aportar prueba al respecto. En efecto, la empresa distribuidora era quien podía aportar al E.N.R.E. los datos necesarios para que el organismo informe con relación a la totalidad de los suministros que se encontraban en el domicilio del demandante. Sin embargo, no existen constancias en la causa de haber intentado dilucidar dicha circunstancia. Nótese que la demandada únicamente requirió al ente regulador copias autenticadas de la Resolución E.N.R.E. n°82/2002 del Reglamento de Suministro (v. fs. 82vta. punto B2).

Es por ello que, la falta de toda evidencia traída por la concesionaria del servicio, autoriza a extraer presunciones que no la favorecen (por ejemplo, posibles registros propios de la totalidad de los suministros que pertenecen al inmueble, que pueda tornar aplicable el art. 388, Código Procesal; conf. esta Sala causa 8073 del 30.8.91 y sus citas, entre muchas otras). No desconozco que, como principio, incumbe al reclamante acreditar la negligencia imputada a la distribuidora eléctrica. Pero no es menos correcto que pesa también sobre ésta el deber jurídico y moral de colaborar en el esclarecimiento de la verdad, ponderando que muchas veces -tal lo que aquí ocurre- es Edenor quien está en mejores condiciones de aportar los elementos enderezados a la consecución de ese fin (conf. esta Sala causas: 5131 del 2.2.88; 7933 del 2.7.91; 7994 del 22.5.91; 61 del 1°.12.92; 7474/92 del 9.11.94; 6602/94 del 10.12.94, etc.; MORELLO, A., "Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba", ED-132-953; PEYRANO, J., "Doctrina de las cargas probatorias dinámicas", LL-1991-B-1034; y "Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas", LL supl. diario del 22.4.96).

Como consecuencia de lo expuesto, los elementos obrantes en autos permiten afirmar que en el mes de diciembre de 2011 hubo reiteradas interrupciones en el servicio brindado en el establecimiento comercial del actor. Por lo demás, aun cuando sea cierto que los testimonios rendidos en la causa no permiten aseverar con precisión los días exactos en que se produjeron las deficiencias en la prestación del servicio público, no menos lo es que los deponentes dan cuenta de que las anomalías se sucedieron en más de una oportunidad.

V.- En razón de lo expuesto, es dable puntualizar que el mero incumplimiento de EDENOR S.A. a su obligación de proporcionar el fluido eléctrico es determinante de su responsabilidad, a menos que ella pruebe que el hecho responde a un caso fortuito o fuerza mayor. La demandada no puede deslindar su responsabilidad como prestataria alegando que la extensión del corte de suministro ha sido por un lapso inferior al reconocido en autos.

De este modo, si la interrupción del servicio ha generado perjuicios al usuario, la empresa demandada debe responder en la medida en que se configuren los recaudos inherentes a la responsabilidad civil (arg. art. 42 de la Constitución Nacional conf. C.S.J.N., Fallos: 328:651, "Angel Estrada").

En materia de cortes en el suministro del fluido eléctrico, la jurisprudencia de nuestro fuero ha puesto de manifiesto condiciones determinantes en lo que concierne a la responsabilidad en este tipo de eventos: la continuidad de la prestación de todo servicio público, salvo la concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito (conf. Sala III, "Delta Cba S.A. Sistemas y Servicios c/ Edesur S.A. s/ Daños y Perjuicios" causa n° 7.034/07 del 13/11/2009). Se trata, por cierto, de un principio inherente a toda prestación de servicio público (conf. MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. II, p. 64, ed. 1994, Abeledo Perrot). A su vez, GORDILLO, considera a la continuidad como el carácter más importante y, en forma específica respecto del servicio público de electricidad, dice que se traduce en la ininterrupción (conf. "Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas", t. 8, cap. XI, pág. 401, 1° edición, 2013).

Por otra parte, esta solución se corresponde con lo previsto en el art. 3 inc. e) del Reglamento de Suministro de la Energía Eléctrica, el Subanexo 4 Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones y, lo más importante, es la que se ajusta al art. 42 de la Constitución Nacional, en cuanto impone que la prestación del servicio debe ser suministrado con "calidad y eficiencia" y la exigencia de resguardar los intereses económicos de los usuarios. En mérito de ello, no mediando causas que eximan de responsabilidad a la demandada, de conformidad a lo normado en el Contrato de Concesión respecto de las obligaciones asumidas frente al usuario, y lo previsto en los artículos 512 y 902 del Código Civil, EDENOR debe responder en la medida del perjuicio ocasionado.

Por todo lo hasta aquí expuesto, corresponde confirmar lo resuelto en la anterior instancia en cuanto reconoció la responsabilidad de la accionada en la interrupción del suministro eléctrico. A ello agrego, que las manifestaciones vertidas por la recurrente en orden a la ausencia de medidas adoptadas por el usuario para evitar o disminuir el daño (vgr. guardamotores), no pueden ser atendidas en esta instancia por imperio de lo normado por los artículos 271 y 277 del Código Procesal. Ello así, en la medida que se trata de un extremo que siquiera ha sido esbozado por esa parte a lo largo de todo el proceso como modo de desvirtuar el factor de imputación por el que debe responder. Para no quedarme en lo puramente formal, aclaro que aún de haber sido incorporado al proceso tal extremo en la etapa procesal pertinente, tampoco podría haber prosperado. No parece posible sostener -al menos, sin respaldo probatorio a cargo de quien lo aduce art. 377 del C.P.C.C.N.- que la existencia de un "guardamotores" hubiese podido evitar los perjuicios derivados de la prestación defectuosa del servicio público. Tampoco parece viable que recaiga sobre el usuario que se encuentra perjudicado con las interrupciones en el fluido eléctrico, la adopción de medidas para evitar eventuales daños.

VI.- Si bien lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para desechar los agravios de la demandada en cuanto a la configuración de su responsabilidad, deseo formular una última reflexión en orden a la normativa que ha sido mencionada en la anterior instancia para fundar el veredicto. En ese sentido, la accionada se queja por considerar que no corresponde aplicar al supuesto de autos, la normativa prevista en la Ley de Defensa del Consumidor.

Sobre este punto, es dable advertir que no quita ni pone para la solución que se propone expedirme acerca de si la cuestión debe ser analizada, desde el encuadre jurídico formulado por el a quo o prescindiendo de la regulación específica que la Ley N°24.240 prevé para las cuestiones relativas a los consumidores y usuarios.

Más allá de las dudas, por cierto fundadas, que puedan generarse respecto a si el Sr. VERNETTI puede ser considerado en carácter de "consumidor final" en los términos del art. 1 de la Ley 24.240 -reformada por la Ley N° 26.361-, lo expuesto en los anteriores considerandos en orden a la responsabilidad contractual receptada en el Código Civil, tornan innecesario el tratamiento de aquella cuestión. En el caso, la referencia al principio general tuitivo de los consumidores y usuarios consagrado en el artículo 42 de la Constitución Nacional, las normas contempladas en el Código Civil y la inobservancia del Reglamento de Suministro de la Energía Eléctrica, resultan más que suficientes para condenar a la accionada por los daños que derivan del incumplimiento de las obligaciones que sobre ella pesaban.

VII.- Establecida entonces la conducta reprochable que asumió la concesionaria del servicio público de provisión de energía eléctrica, resta analizar los agravios relativos a los rubros indemnizatorios.

Respecto a la admisión del daño material que origina la crítica por parte de la demandada, adelanto que las pruebas aportadas autorizan a aceptar que el incumplimiento de autos le provocó al accionante una pérdida o disminución en su patrimonio que debe ser restañada.

En primer término, destaco que con las constancias arrimadas a la causa, ha sido acreditado que el señor Martín Javier VERNETTI explotaba personalmente el negocio dedicado al servicio de preparación de comidas para eventos y empresas (ver certificación de ingresos obrante a fs. 38).

Por lo demás, tengo en cuenta que ante la interrupción del suministro de energía eléctrica, dado el curso natural y ordinario de las cosas (arg. art. 901 del Código Civil), las mercaderías perecederas sufren deterioro y descomposición orgánica, no siendo aptas para el consumo (conf. esta Sala, causa n°317/07, "Norfaro S.R.L. c/ Edenor S.A. s/ daños y perjuicios", del 25/08/09).

En tales condiciones, me parece claro que un establecimiento gastronómico dedicado al rubro "restaurante" y "servicio de catering", como se trata en la especie (carácter éste que ha quedado demostrado con las diversas declaraciones de los testigos y lo informado por la perito contadora a fs. 219/223), ha debido guardar las máximas condiciones de calidad en los alimentos refrigerados, por manera que no creo sumamente exageradas las consideraciones que efectúa el accionante respecto al desecho de mercancía que se vio obligado a efectuar luego de los cortes de energía que sufrió. A ello se agrega que tal extremo también ha sido corroborado con los aportes testimoniales que dan cuenta que, con motivo de la interrupción en el suministro de luz, se debieron descartar insumos perecederos tales como carnes, verduras, yogures y lácteos en general (v. en ese sentido, fs. 133 -respuesta sexta-, fs. 135 -respuesta séptima-, fs. 137 -sexta respuesta-, fs. 156 -respuesta séptima, octava y décimo segunda-).

En consecuencia, coincido con el señor Juez a quo en este punto, pues existen pruebas suficientes en la causa para concluir que el accionante sufrió pérdidas económicas con motivo de la interrupción del servicio público, que corresponde sean indemnizadas a título de daño emergente.

En lo inherente a la cuantía reconocida bajo este item y que origina la crítica de ambas partes, no escapa a mi juicio que de lo que aquí se trata es de determinar el verdadero detrimento patrimonial resarcible, extremo que, conforme con los principios que rigen el onus probandi, pone en cabeza de la demandante la carga de acreditar los daños y perjuicios cuya indemnización requiere y su relación causal con el hecho antijurídico. Innecesario parece recordar que sin la prueba del daño y de esa relación no hay responsabilidad jurídica contractual ni extracontractual.

Sobre este punto, el Sr. VERNETTI considera exiguo el monto admitido en la anterior instancia ($80.000), en tanto entiende que las facturas acompañadas al momento de promover la demanda dan cuenta del total de mercadería perecedera que adquirió en el transcurso del mes de diciembre de 2011. Con motivo de ello, solicita que se le reconozca un total de $223.567,50 que se identifica con los montos desembolsados por su parte.

En ese sentido, adelanto que coincido con lo sostenido por mi colega de la anterior instancia en cuanto a que no corresponde otorgar el total solicitado en el escrito de inicio bajo este acápite. Dos son los extremos a los que me atengo para rechazar esa petición. Por un lado, debe meritarse que parte de la documental presentada se corresponde con los primeros días del mes diciembre de 2011 (v. fs. 39, 45, 46, 47, 48, 52, entre otras), motivo que hace presumir su utilización -aunque sea parcialmente- con anterioridad al primer corte en el suministro del día 20 de diciembre por la noche. Por otra parte, también pondero que durante los días en que se vio afectado el suministro de energía eléctrica, el establecimiento gastronómico continuó comercializando algunos productos, aunque con las limitaciones lógicas con las que se encontraba (v. testimonios obrantes a fs. 135 -sexta y décima respuesta-). Por ende, alguno de los artículos de los que informa la facturación acompañada pudieron haber sido incorporados a la producción, antes de encontrarse afectados por la interrupción de la cadena de frio.

Ahora bien, más allá de lo señalado en cuanto a que no resulta admisible reconocer el monto total reclamado, no puedo perder de vista que las erogaciones realizadas en los cinco días previos al corte de suministro asciende a un total de $178.182,13 (v. documental obrante a fs. 40/44, 49/51, 53, 55/8, cuya autenticidad se encuentra constatada por los informes de fs. 127, 159/8, 161, 164, 167/8). Por tal motivo, considero un tanto escaso el monto reconocido bajo este concepto. De este modo, siguiendo las premisas que expuse en el párrafo anterior y según pautas de prudencia (art. 165, última parte, del Código Procesal), propongo elevar la suma relativa al daño material a $110.000 (ciento diez mil pesos).

En razón de lo expuesto, corresponde hacer lugar al agravio del demandante en cuanto persigue la elevación del monto reconocido en este concepto y rechazar las quejas de EDENOR en la medida que solicita su desestimación o, subsidiariamente, su reducción.

VIII.- Por último, resta expedirme con relación al agravio vinculado a la procedencia del daño moral planteado por la accionada, como así también la extensión de su cuantía cuya revisión es solicitada por el Sr. VERNETTI.

En lo inherente a la admisión del agravio moral, la empresa distribuidora se queja por cuanto considera que la reparación solicitada no resulta a título personal, sino que el demandante lo peticiona en representación de su actividad comercial. Desde este enfoque de la cuestión, advierte que el sentenciante prescindió en su análisis de la postura doctrinaria y jurisprudencial que veda la reparación de esta categoría cuando se trata de personas jurídicas.

En primer término, corresponde recordar que el agravio moral constituye un menoscabo en la subjetividad de la persona humana derivado de la lesión a intereses no patrimoniales, motivo por el cual su indemnización se determina en función de la repercusión que la acción provoca en la espiritualidad del damnificado, por lo que sólo puedo concebirlo en las personas individuales (conf. esta Sala, causa n° 13.109/06 "Pevial S.A. c/ Gas Natural Ban S.A. s/ daños y perjuicios", del 5.03.13).

Sin embargo, es claro que en el sub lite, el daño reclamado bajo este ítem ha sido formulado por el pretensor a título personal, lo que no se encuentra modificado por la mera circunstancia de que los padecimientos que haya experimentado guarden relación con el giro de su explotación comercial (v. fs. 30vta. punto b). En ese sentido, no obsta a la admisión del rubro el solo hecho de que las aflicciones espirituales derivadas del incumplimiento de la accionada, se hayan generado en el marco de la actividad empresarial desarrollada por el actor en su establecimiento gastronómico.

De este modo, lo postulado por la quejosa en su memorial no se corresponde con las circunstancias de la causa. No puede hacerse extensiva la doctrina citada por EDENOR al sub lite, pues quien reclama la reparación del daño moral no lo hace en carácter de representante de una persona jurídica.

Solo a mayor abundamiento, debe recordarse que la la postura citada por la apelante y que resulta mayoritariamente aceptada por la doctrina de nuestro país (confr. MOSSET ITURRASPE, "Responsabilidad por Daños", t. IV, p. 224; BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría General de la Responsabilidad Civil" n°578, p. 251; LLAMBÍAS, "Código Civil anotado", t. II-A n°15, p. 158, ZAVALA DE GONZÁLEZ, "Las personas sin discernimiento y las personas jurídicas como sujetos pasivos de daño moral", J.A., 1985-I-794, entre otros), entiende que las personas jurídicas, carecen de subjetividad y, por ende, no son susceptibles de experimentar daño moral. Es decir, en tales hipótesis, el fundamento por el cual debe descartarse esta pretensión, es porque las personas jurídicas carecen de toda subjetividad que pueda ser afectada. La circunstancia apuntada no se verifica en la causa. Reitero: el Sr. VERNETTI, como persona humana, es susceptible de experimentar los padecimientos espirituales en su esfera íntima y, por dicho motivo, se encuentra habilitado a solicitar el resarcimiento en la medida del perjuicio injustamente sufrido.

En razón de lo expuesto, corresponde rechazar el agravio de la demandada con relación al daño moral, en la medida que esta parte solo ha cuestionado su admisión.

Con relación a la queja esbozada por el actor que se refiere al monto reconocido en la anterior instancia, considero que aquella tampoco puede prosperar. En definitiva, su única disconformidad se centra en la exigüidad del monto reconocido en concepto de agravio moral, si se toma en consideración el perjuicio material efectivamente sufrido.

Sobre este punto, sólo basta recordar que el daño moral tiene una naturaleza principalmente resarcitoria, sin que exista relación lógica o jurídica que justifique proporcionar su entidad con la magnitud de los daños económicos, en tanto se trata de rubros de naturaleza enteramente distinta que descansan sobre presupuestos también diferentes (conf. esta Sala, causa n° 8481/09 "Centurion Nancy Beatriz c/ Clínica Lafayette S.A. y otro s/ daños y perjuicios", del 13.09.13, y sus citas).

En razón de lo expuesto y toda vez que en el escueto párrafo de fs. 285vta. -cuarto párrafo-, tampoco se aportan mayores fundamentos que permitan a este Tribunal revisar lo justipreciado bajo este rótulo por el sentenciante, corresponde confirmar lo resuelto en el veredicto apelado.

IX.- En atención a lo expuesto, voto por confirmar la sentencia apelada en cuanto al fondo de la cuestión y modificarla en lo relativo al rubro "daño material" el que propongo elevar a la suma de $ 110.000 (ciento _diez mil pesos). En cuanto a las costas devengadas por el trámite ante la segunda instancia, deberán ser soportadas por la demandada que, en sustancia, resultó vencida (art. 68 C.P.C.C.N.).

Los doctores Ricardo Víctor Guarinoni y Eduardo Daniel Gottardi, por razones análogas a las expuestas por el doctor Alfredo Silverio Gusman, adhieren a su voto.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto al fondo de la cuestión y modificarla en lo relativo al rubro "daño material" el que se eleva a la suma de $ 110.000 (ciento diez mil pesos); 2) Imponer las costas devengadas por el trámite ante la segunda instancia, a la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN RICARDO VÍCTOR GUARINONI EDUARDO DANIEL GOTTARDI



:: Fallo Completo :: articulos_utsupra_02// CITAR :: BOLETIN DE JURISPRUDENCIA UTSUPRA NRO 9 - Fallo Completo # 26 AÑO 2018


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FALLO COMPLETO
:: LABORAL - PROPINAS - INCLUSIÓN EN REMUNERACIÓN
Castro Daniel Rosario c/S. de H. int. por Gustavo Osvaldo y Pablo Pelisch y A. Rodríguez y R y otros s/despido.


Ref:: CAMARA NACIONAL DEL TRABAJO - SALA II - CAUSA 32426/2012. AUTOS: CASTRO, DANIEL ROSARIO c/ S.DE H. INT. POR GUSTAVO, OSVALDO Y PABLO PELISCH Y A. RODRIGUEZ Y R Y OTROS s/DESPIDO. CUESTIÓN: LABORAL - PROPINAS - INCLUSIÓN EN LA REMUNERACIÓN. FECHA: 17-OCT-2017.



Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA II

SENTENCIA DEFINITIVA NRO.: 111361 EXPEDIENTE NRO.: 32426/2012

AUTOS: CASTRO, DANIEL ROSARIO c/ S.DE H. INT. POR GUSTAVO, OSVALDO Y PABLO PELISCH Y A. RODRIGUEZ Y R Y OTROS s/DESPIDO

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, el 17 de Octubre del 2017, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I. Contra la sentencia dictada en la instancia anterior a fs. 279/82 que admitió sustancialmente los reclamos salariales e indemnizatorios del escrito inicial, se alza la parte actora en los términos del memorial obrante a fs. 327/338, que mereció réplica del codemandado Gustavo Oscar Pelisch a fs. 396/7. Asimismo, la codemandada Haydee Aracelix Rodríguez mediante la presentación de fs. 399/404, apela la resolución dictada a fs. 393.

II. Por razones de orden lógico, corresponde abordar en primer término el recurso interpuesto contra la resolución que desestimó el planteo de nulidad articulado por la coaccionada Rodríguez a fs. 288/301 de todo lo actuado a partir de fs. 75, al sostener que no le fue correctamente notificada la demanda, en tanto la cédula habría sido dirigida a un domicilio incorrecto.

Al respecto, cabe precisar que el Dr. Miguel Omar Pérez, para fundamentar la decisión en crisis, hizo suyos los argumentos expuestos en el dictamen fiscal obrante a fs. 371/373 por la Dra. Liliana N. Picón. Allí se hizo hincapié en que la nulidicente ha consentido el acto viciado, por haber transcurrido el plazo de tres días previsto por el art. 59 de la L.O.. Para ello, valoró que de las constancias de autos surge que la codemandada Rodríguez se presentó en autos en fecha 20 de octubre de 2014 (fs. 210) a través de su mandatario convencional, Sr. Gustavo Oscar Pelisch, y que si bien éste "...carecía de facultades para representarla judicialmente, estimo que en función del mandato conferido y que luce a fs. 237/238, la demanda habría ingresado en la órbita de conocimiento de la nulidicente con anterioridad a la fecha denunciada..." (ver fs. 371 vta.).

Considero que tal fundamento arriba firme a esta instancia revisora, pues observo que la recurrente, no obstante el esfuerzo argumental desarrollado, no alcanza a controvertir el hecho que resulta determinante, y que consiste en que ha tomado conocimiento del acto que se considera viciado como consecuencia de la intervención en las presentes actuaciones a través de su mandatario (conf. art. 116 L.O.). En efecto, en primer término cabe advertir que en el escrito de promoción del incidente de nulidad dicha accionada sostuvo que el día 17 de julio de 2015 fue notificada por el Sr. Gustavo Pelisch ".de la sentencia definitiva en estos actuados." (fs. 288), mas nada especificó en relación a cuándo es que habría tomado conocimiento de la existencia de estas actuaciones y, más específicamente, de la comunicación de la demanda promovida en su contra, la cual considera viciada.

Por el contrario, adquiere relevancia el hecho de que la recurrente admite la existencia de la mentada intervención de su mandatario en estas actuaciones, en tanto se agravia de que a fs. 246 se haya resuelto no admitir la representación invocada por aquél, a la par que sostiene que ".si la presentación que hiciera mi apoderado no fue tenida en cuenta para sus efectos procesales mal puede ser tenida ahora como válida para justificar una intervención en los términos del art. 50 in fine LO..." (ver fs. 401 vta., penúlt. párr.). De lo expuesto subyace con nitidez que la nulidicente admite expresamente la intervención efectuada por su mandatario en estas actuaciones a fs. 240, en el cual sostuvo ".haber tomado . conocimiento del presente litigio en su contra.", lo cual despeja toda duda que pueda existir al respecto, para lo cual, cabe aclarar, resulta irrelevante el hecho de que luego se haya desestimado su representación judicial, pues lo aquí determinante resulta -insisto- el reconocimiento de haber tomado conocimiento de la acción promovida en su contra.

Consecuentemente, voto por confirmar la resolución apelada en cuanto rechazó el planteo de nulidad articulado por la codemandada Rodríguez, por extemporáneo en los términos del art. 59 L.O.

III. La parte actora se queja por cuanto en la sentencia apelada se consideró que, luego de los desistimientos de la acción y del derecho contra los codemandados Roberto Alejandro Sisco y Gustavo Oscar Pelisch (fs. 267), solamente habrían quedado como accionados en la causa Osvaldo Pelisch, Pablo Guillermo Pelisch y Haydee Aracelix Rodríguez, por lo que, sostiene, se habría omitido considerar como sujeto demandado a la sociedad de hecho integrada por todas las personas mencionadas.

Al respecto, liminarmente cabe señalar que, en efecto, en la sentencia apelada se ha omitido un pronunciamiento en relación a la sociedad de hecho demandada, por lo que corresponde a este Tribunal expedirse al respecto (conf. art. 278 CPCCN), aunque esta omisión bien pudo ser subsanada merced al recurso de aclaratoria.

Sobre el punto, considero que para que resulte factible imponer una condena a la mentada sociedad de hecho, debe probarse en primer lugar su existencia, para lo cual no resulta aplicable la presunción que prevé el art. 71 de la L.O., a -poco que se repare en que precisamente y por una cuestión lógica, para que ésta resulte aplicable es necesario que se demuestre primero que ésta es real, para luego valorar si ésta fue entonces debidamente notificada de la demanda cuya falta de contestación le es enrostrada.

Por otra parte, considero que tampoco es factible aplicar dicha presunción a partir de la falta de contestación de los codemandados Osvaldo Pelisch, Pablo Guillermo Pelisch y Haydee Aracelix Rodríguez, en tanto la rebeldía decretada respecto de éstos ha sido, valga la obviedad, en relación a la responsabilidad que les fue atribuida en la acción dirigida contra cada uno de ellos, y no en su carácter de representantes de la sociedad irregular, para lo cual, reitero, su existencia debía encontrarse acreditada, máxime aun si se considera que ello trae aparejado la responsabilidad de los codemandados Pablo Guillermo Pelisch y Haydee Aracelix Rodríguez, respecto de quienes el actor desistió de la acción y del derecho y, por ende, más allá de los términos de sus respectivos escritos de responde, se han visto privados de oponerse y ejercer su derecho de defensa en relación a la responsabilidad que pudiesen tener como integrantes de la sociedad de hecho.

Consecuentemente, y con fundamento en las consideraciones expuestas, voto por desestimar este segmento del planteo recursivo, al no haber sido probada la existencia de la sociedad de hecho invocada en el escrito inicial (arts. 377 y 386 CPCCN).

IV. Se queja seguidamente la parte actora por cuanto en la sentencia apelada fue rechazada la indemnización prevista en el art. 8° LNE, a cuyo efecto argumenta que el contrato de trabajo debió haber sido registrado por la sociedad de hecho demandada, por haber resultado ésta la empleadora del demandante, por lo que sostiene que la circunstancia de que haya sido registrado por personas distintas de aquélla no implica un obstáculo para la procedencia del rubro (ver fs. 329vta./330).

Considero que no asiste razón a la recurrente. En primer lugar porque ya me he expedido en relación a que no ha sido demostrada la existencia de la sociedad de hecho a quien le atribuye el carácter de empleadora, por lo cual tales argumentos deben ser desestimado. Por otra parte, observo que tampoco se hace cargo del hecho de que en la condena fueron admitidas las indemnizaciones previstas por los arts. 9 y 10 de la ley 24.013 en base a los presupuestos de hecho previstos por estas normas, en tanto se limita a cuestionar el monto de éstas, las cuales -destaco- no son acumulativas con la contemplada en el art. 8 LNE.

Por lo expuesto, voto por confirmar lo decidido sobre el punto en la sede de origen.

V. Se agravia la parte actora del rechazo efectuado en concepto de vacaciones adeudadas de 2009 y 2010, en tanto sostiene que no es correcta la fundamentación de la sentencia apelada consistente en que éstas no habrían sido gozadas, a cuyo efecto se remite a lo expresado en el escrito inicial, en el que se afirmó que el demandante siempre gozó de tales descansos anuales.—

La queja es viable pues observo que, en efecto, en el escrito inicial expresamente se sostuvo que el actor hizo uso de la licencia anual ordinaria correspondiente a tales períodos y que éstas no le fueron abonados, extremos que cabe tener por demostrados por resultar aplicable la presunción prevista por el art. 71 de la L.O., que no ha sido desvirtuada por prueba en contrario.

Consecuentemente, corresponde revocar este aspecto del decisorio y hacer lugar a los reclamos efectuados por tales rubros.

VI. Es asimismo procedente la queja por la falta de condena a la entrega de las constancias documentadas de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social, toda vez que éste reclamo fue expresamente efectuado en la demanda (ver fs. 21 vta., pto. VII). VII. Se agravia seguidamente la parte actora al sostener que en la sentencia de grado se ha omitido agregar la incidencia del s.a.c. a la condena impuesta en concepto de diferencias salariales. Considero que no asiste razón a la recurrente, pues observo que el monto allí determinado representa prácticamente el resultado de la sumatoria de las sumas reclamadas por ambos conceptos. No obstante ello, cabe señalar que la incidencia reclamada debería hallarse absorbida por el s.a.c. correspondiente a los semestres en que se habrían generado tales diferencias -y que también ha sido diferido a condena-, no obstante lo cual, por aplicación del principio que impide la reformatio in pejus, corresponde mantener lo decidido en la sede de origen.

VIII. Cuestiona asimismo el recurrente el rechazo de la sanción conminatoria mensual prevista por el art. 132 bis LCT. A tal efecto, se queja del juzgamiento efectuado por el Dr. Pérez en cuanto determina que la presunción prevista por el art. 71 L.O. no se proyecta respecto de los presupuestos fácticos previstos por dicha norma sustantiva, a lo cual agrega que, de todos modos, éstos han quedado demostrados con la prueba instrumental acompañada por su parte, la cual debe tenerse por tácitamente reconocida en los términos del art. 82 inc. a) de la L.O.

Establece el art. 132 bis una sanción de devengamiento periódico mensual a favor del trabajador cuyo empleador al momento de la extinción del contrato de trabajo no hubiese ingresado total o parcialmente las sumas retenidas con destino a la seguridad social o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a los que estaban obligados convencional o legalmente los trabajadores. Esta conminación de contenido económico constituye, sin lugar a dudas, una penalidad ante una conducta dolosa y típica, castigada también como delito tributario (art. 7 de la ley 24.769), que consiste en retener aportes y contribuciones destinados a los organismos de la seguridad social, y evadir su pago.

La sanción establecida por el art. 43 de la ley 25.345 -denominada, no en vano, "Prevención de la evasión fiscal"- procura vencer la resistencia -del deudor y compelerlo a cumplimentar aquello a lo cual está obligado; presenta, endefinitiva características represivas propias del ius puniendi del Estad° que llevan a considerarla una disposición de naturaleza penal, y a aplicar, para su valoración, los principios rectores de aquel sistema. Ahora bien, correlato de la garantía penal contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional de que "nadie está obligado a declarar contra sí mismo" es que la confesión del acusado jamás puede ser ficta. Incluso la confesión expresa, manifestada en sede judicial, carece de valor si es refutada por otros elementos de la causa.

Se sigue de ello, a mi entender, que la presunción que se activa ante la rebeldía procesal, que conduce a tener por cierto "todos" -y lo entrecomillo porque es relativo- los extremos vertidos en el escrito de demanda, siempre que éstos resulten lícitos, verosímiles y no sean desvirtuados por prueba en contrario, no puede extenderse o causar efecto respecto de la conducta dolosa y típica descripta por el art. 132 bis de la LCT, pues, de otro modo, se avasallaría el principio rector contenido en art. 18 de la Constitución Nacional.

En mi opinión, para tener por acreditado el accionar sancionado por el art. 132 bis de la LCT, resulta indispensable contar en la causa con la información brindada por la AFIP, organismo encargado de aplicar, recaudar y fiscalizar el ingreso de los tributos a las arcas públicas, entre ellos los recursos de la seguridad social. Y no obra en la lid tal elemental instrumento de prueba. Remarco, en este punto, que la pretensora sí solicitó en su escrito de inicio el oficio dirigido a la Administración Federal de Ingresos Públicos (fs. 29); empero en la audiencia cuya acta obra a fs. 267, desistió de la producción de la prueba.

No puede dejar de señalarse que incluso cuando se considerara, por hipótesis, que el efecto presuncional que se proyecta a raíz de la rebeldía del ex empleador es suficiente para tener por acreditada la evasión de aportes y/o contribuciones previsionales -criterio que, definitivamente, no comparto-, la realidad es que, en el caso, la ocurrencia de tal circunstancia fáctica no ha sido denunciada en el escrito inaugural. La sola expresión de que "para el hipotético supuesto de que se compruebe en autos que la demandada no ha ingresado oportunamente al organismo previsional competente y a la obra social pertinente los correspondientes aportes del trabajador, mensualmente retenidos..." (fs. 22 vta., últ. párr.) que ha sido incluida en la demanda de modo genérico, sin certeza y sin una mínima explicación de la magnitud del incumplimiento, no cumple, a mi modo de ver, con lo dispuesto por los incs. 3 y 4 del art. 65 de la L.O. y, en todo caso, obstaría toda posibilidad de tener por reconocido tácitamente, en las presentes actuaciones, el accionar típico castigado por el art. 132 bis de la LCT.

Finalmente, y en lo que atañe a la prueba documental, cabe remarcar que más allá de que por vía de la presunción prevista por el art. 82 inc. a) de la L.O. no podría tenerse por reconocido un informe que no es atribuido a la demandada, los hipotéticamente suministrados por la ANSeS que se acompañaran a la demanda, lo cierto es que -de todos modos- estos son de fecha anterior a la extinción del contrato de trabajo, lo cual impide tener por demostrado el presupuesto fáctico de la norma reseñado.

Consecuentemente y dado que no se encuentra acreditado en la causa que la parte demandada incurriera en la conducta sancionada por el art. 132 bis de la LCT, voto por confirmar la decisión adoptada por el Dr. Pérez en torno al rechazo de la sanción prevista en el art. 132 bis de la LCT.

IX. Se queja la parte actora del monto salarial determinado en la sentencia apelada, en tanto no fue receptada la integración de las propinas denunciadas en el escrito inicial, al considerar el Dr. Pérez que "...según el propio relato que se efectúa en el inicio, que dicha percepción se encuadra dentro de los preceptos del art. 39 de la LCT, de objeto ilícito, y en tal entendimiento, no debe considerarse dentro de las remuneraciones debidas por la prestación de labores lícitas, entendiendo como aquellas las denunciadas como encargado o administrador del local..." (ver fs. 280 vta., antepenúlt. párr.).

Al respecto, considero que el cuestionamiento planteado por el recurrente es audible, debido a que, en sentido similar al que expusiera en mi voto en la sentencia interlocutoria dictada por esta Sala a fs. 49/50, las tareas descriptas por el actor en el escrito inicial por las cuales percibía propinas, consistentes en la atención personalizada de los clientes, a fin de favorecer el acercamiento con otras personas ". para satisfacer sus apetencias sexuales." (fs. 7, 1er. párr.) no implica una actividad ilícita o prohibida.

Corresponde aquí agregar que, con posterioridad al pronunciamiento dictado por este Tribunal, no se han denunciado nuevos hechos por parte de los accionados ni aportado elementos de prueba que revelen que los hechos invocados en el escrito inicial resulten ilícitos o prohibidos por norma alguna, en cuyo caso -vale memorar- ésta se encuentra dirigida al empleador (conf. art. 40, 2° párr., LCT). Por otra parte, tampoco existen elementos que, objetiva y razonablemente apreciados, evidencien que la actividad del actor en su intervención, la cual se ceñía al solo hecho de favorecer el encuentro entre los clientes, resulte contraria a la moral y a las buenas costumbres en los términos que prevé el art. 39 de la LCT, pues a tal efecto resultaría menester que se expongan de un modo concreto y fundado las razones por las cuales debería ser así considerado, máxime si se considera que tales actividades se desarrollaban en un establecimiento cerrado, sin que surja que en éstas interviniesen personas menores.

Por otra parte, corresponde tener por acreditado que el actor percibía propinas que promediaban mensualmente la suma de $7.000, por parte de los clientes que asistían al establecimiento de los accionados, como así también que la existencia de éstas era conocida y consentida por la empleadora (ver fs. 15 vta.), ante la -ausencia de elementos de prueba que desvirtúen la presunción aplicable en el caso, con sustento en el art. 71 de la LECT.

Corresponde aquí aclarar que el hecho expuesto en el escrito inicial acerca de la prohibición de la percepción de propinas que prevé el art. 44 del Convenio Colectivo 125/90 no constituye, por las particularidades expuestas precedentemente, un obstáculo para otorgarle naturaleza remuneratoria (conf. art. 113 LCT).

Ello así por cuanto tal como lo sostuve como juez de primera instancia a partir de la causa "Rojas, Ernesto E. C/ Brugastro SA s/ Despido" (sentencia del 1-4-93), pienso que la prohibición introducida por el convenio colectivo puede ser derogada por la voluntad unilateral del empleador, en tanto tolere, permita o, incluso, estimule la recepción por sus dependientes de propinas entregadas por los clientes.

Es que, como es sabido, la Convención Colectiva tiene una doble función: a) reglar condiciones de trabajo colectivas que se convierten en mínimos de protección inderogables por los pactos individuales; y b) establecer mejores previsiones que las normadas en las leyes o en los contratos individuales. Pero igual función tiene la voluntad del empleador en el derecho laboral, que puede establecer mejores condiciones que las regladas por la Convención y aún mejorar los beneficios de la ley, siempre que no se afecten intereses comunitarios o de orden público, de modo que lo que el convenio veda, bien puede habilitarlo el empleador, y dicha conducta es válida en tanto es más beneficiosa para el trabajador.

En el caso resulta evidente que las propinas eran, cuanto menos, toleradas y que no fueron objetadas o cuestionadas por el principal durante el desarrollo de la actividad del accionante, lo que autoriza a considerar superada la prohibición del convenio colectivo.

También opino al respecto que el Convenio no regula en este aspecto materia institucional que justifique considerar que la cláusula convencional resulte de orden público absoluto.

Con fundamento en los argumentos expuestos, voto por revocar este aspecto del decisorio y, consecuentemente, integrar la remuneración del actor con lo percibido en concepto de propinas, por un valor mensual de $7.000, por lo que corresponde receptar la base salarial denunciada en el escrito de demanda por la suma de $29.512,30.

X. Se agravia asimismo la parte actora del monto fijado en la sentencia apelada en concepto de indemnización derivada de la imposibilidad de percibir el seguro por desempleo, al considerar que la suma de $25.000 fijada en la sede de origen resulta ".exigua en relación con la importancia de los perjuicios sufridos por el actor a raíz de la imposibilidad de acceder . al seguro de desempleo." (fs. 336 vta.). Sin embargo, observo que la recurrente no expone una crítica concreta y razonada de cuáles serían los fundamentos que evidenciarían la insuficiencia del monto determinado, como lo -exige el art. 116 de la L.O.

En consecuencia, corresponde mantener la suma fijada por el rubro en cuestión, lo que así dejo propuesto.

XI. En cambio, es procedente la queja por cuanto en la sentencia apelada se ha omitido receptar la incidencia del s.a.c. en la base de cálculo de las indemnizaciones de los arts. 232 y 233 de la LCT.

XII. En lo atinente a los agravios por los importes de los créditos de condena, corresponde estar al recálculo que seguidamente efectuaré. En relación a la indemnización por antigüedad, observo que la remuneración receptada por la suma de $29.512,30 supera holgadamente el tope que rige para el CCT 523/07, que a la época del despido ascendía a la suma de $8.859,96 (conf. Res. Secretaría de Trabajo n° 1276/2010), por lo que corresponde expedirse en relación al planteo de inconstitucionalidad del referido tope que fuera articulado en el escrito inicial (fs. 23/24vta.).

Al respecto, cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSAS.A. s/ despido" (Fallos 327:3677) estableció dos pautas distintas; dejó en claro, por un lado, que es válida la existencia de un tope para la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, y, señaló por otro, que "no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (...) pueda verse reducida en más de un 33% por imperio de su segundo y tercer párrafos".

Si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no es vinculante, sí existe un deber moral para los jueces inferiores de conformar sus decisiones a lo que la Corte tiene decidido en casos análogos, sin perjuicio, claro está, de la potestad con la que cuentan los magistrados de apreciar con su criterio propio esa resoluciones y apartarse de ellas cuando, a su juicio, no sean conformes a los preceptos claros del derecho (Fallos 25:368).

Empero, más allá de eso, en verdad, comparto los lineamientos expuestos por el Tribunal Federal en la causa "VIzzoti", replicados en los autos Nine, Héctor Aldo c/ Automóvil Club Argentino S.C. s/ recurso de hecho" (del 07/02/06), y por eso, dado que los tope previsto para el CCT 523/07, implica una reducción mayor al 67% de la "mejor remuneración mensual normal y habitual", considero que debería declararse la inconstitucionalidad de la limitación prevista en el art. 245 de la LCT y modular la indemnización del art. 245 de la ley 20.744 en base a la suma de $19.773,24 (es decir, el 67% de los $29.512,30 a los que hice alusión en el acápite anterior).

En atención a los términos del planteo, es menester agregar que la Corte Federal al respetar la existencia del máximo salarial legal, al contrario de lo que le imputa la apelante, se adecuó al criterio substancial del legislador -pues, tras ejercer su deber constitucional de compatibilizar el régimen del art. 245 LCT con sus propias pautas y con la prohibición de reducciones confiscatorias, optó por mantener en lo esencial el criterio legal fundado en las pautas que el Congreso había asentado (salario real pero con un límite máximo y antigüedad).

A mi modo de ver, apartar todo tope por el sólo hecho de que en ciertos casos juzgados ese límite resultase excesivo por confiscatorio, hubiera constituido, sí, un modo indirecto de legislar pues que la Corte habría decidido que la indemnización por despido injusto se calcule sin tope salarial, lo que implicaría crear un régimen resarcitorio diferente al sancionado por el Congreso Nacional y en exceso del planteo constitucional que exclusivamente denunciaba la arbitrariedad del límite salarial.

XIII. En base a los términos de mi propuesta, corresponde diferir a condena los siguientes rubros y montos: 1) s.a.c. correspondiente al segundo semestre de 2009, primer y segundo semestre 2010 y proporcional de 2011, $70.337,64; 2) Vacaciones de 2009, 2010 y proporcionales de 2011, $125.380,04; 3) Horas extras por el período no prescripto, $349.986,25; 4) Diferencias salariales por "aumento por antigüedad", $14.777; 5) Indemnización art. 245 LCT, $296.598,60; 6) Indemnización art. 232 LCT, con inclusión del s.a.c., $63.943,31; 7) Indemnización art. 233 LCT, $12.788,66; 8) Indemnización art. 9 LNE, $830.383,89; 9) Indemnización art. 10 LNE, $563.107,50; 10) Indemnización art. 15 LNE, $373.330,57; 11) Incremento indemnizatorio art. 2° ley 25.323, $186.665,28; 12) Indemnización art. 80 LCT, $88.536,90; 13) Indemnización por imposibilidad de acceder a las prestaciones por desempleo, $25.000; 14) Ropa de trabajo, $2.000. Total: $3.002.835,64.

Consecuentemente, voto por elevar el monto de condena a la suma total de PESOS **********, con más los intereses dispuestos en la sede de origen.

XIV. Resta expedirse en relación a los agravios que formula la parte actora por cuanto en la sentencia de grado se ha la sanción de temeridad y malicia pretendida en el escrito inicial.

Acerca de la eventual procedencia de la sanción establecida en el art. 9 de la ley 25.013, debo señalar que, en el pasado, había sostenido en el plano judicial la aplicación de esta norma a todos los supuestos de falta de pago de indemnizaciones en término, sin efectuar distinción respecto de su origen (despido directo o indirecto, causado o incausado). Sin embargo, a partir de la sentencia N° 3.811, dictada el 17-8-04 durante mi actuación como juez de primera instancia a cargo del Juzgado n° 62 del Fuero, en autos "Caballo, Francisco C/ Argenred Com SA y otro s/despido" (expte. N° 9.224/2004), modifiqué mi punto de vista jurisprudencial.

En tal ocasión puntualicé que ese cambio de opinión fue fruto de las reflexiones nacidas del estudio publicado bajo el título "La presunción de temeridad y malicia en la ley 25.013" (revista Derecho del Trabajo, 2000-B-2090, en coautoría con el Dr. EduardO A. Loustaunau) y ratificadas con motivo de la monografía complementaria "Los artículos 9° de la ley 25.013 y 2° de la ley 25.323: supuestos de concurrencia y de exclusión" (publicada en revista Derecho del Trabajo 2003-B-1486, también con el Dr. Loustaunau).

Expliqué en dicho pronunciamiento que actualmente pienso que la sanción impuesta por el art. 9 de la ley 25.013 resulta de aplicación exclusivamente a los despidos formulados por el empleador "ad nutum" o sin expresión de causa y no, como dijera en el pasado, ya que considero que el legislador quiso sancionar solamente los claros supuestos en los que el principal rompe el contrato sin invocación de causa y, pese a no dudar de que debe las indemnizaciones derivadas de tal ruptura, no procede a abonarlas.

En efecto, dicho art. 9 refiere a "falta de pago sin causa justificada ..... de un despido incausado o de un acuerdo conciliatorio homologado....." y en lenguaje general jurídico laboral, "despido incausado" es aquí sinónimo de "despido ad nutum" (es decir, comunicado sin expresión de causa), mientras que la alusión a la falta de "causa justificada" remite a la consideración de circunstancias que podrían explicar la falta de pago oportuno.

En mi opinión, los dos supuestos tipificados por la norma (despido sin expresión de causa e incumplimiento de acuerdo homologado) tienen en común la determinación certera y definitiva de la existencia de una obligación en cabeza del empleador: abonar la indemnización por despido o satisfacer en tiempo la que voluntariamente asumiera. En ninguno de ambos resulta admisible el cuestionamiento de la existencia de la obligación. En cambio, cuando el despido hubiere operado en forma indirecta -como sucede en el sub lite- o por un despido fundado en la invocación de una justa causa, aún cuando luego se juzgara que medió injuria que justificó la denuncia por parte del trabajador o que la causal invocada por el empleador no existió o no tenía entidad suficiente, no cabría llegar a idéntica conclusión toda vez que en tales hipótesis no medió la certeza del deber de pagar los resarcimientos y, a la inversa, hubo debate y litigiosidad. De todos modos, clara está que si la invocación de la causa por parte del principal fuere manifiestamente injustificada, el juzgador siempre podrá hacer aplicación directa del precepto al que remite el art. 9 de la ley 25.013, con lo que tales situaciones -excepcionales- quedarían igualmente cubiertas.

Con esta postura interpretativa resulta improcedente en el sub examine la petición basada en el art. 9 de la ley 25.013 ya que no medió un despido ad nutum.

Por lo demás, tampoco entiendo viable la aplicación del art. 275 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues a mi modo de ver no se ha configurado en el presente caso la conducta temeraria y maliciosa del empleador allí tipificada. Ello así porque de las actuaciones no surge que la parte demandada haya intentado defensas a -conciencia de su sinrazón como para que se configure la temeridad procesal, máxime cuando en el caso los demandados han incurrido en la situación contemplada por el art. 71 L.O., ni tampoco considero que hayan actuado con malicia, en la medida que no se litigó en forma obstructiva, ni con maniobras dilatorias que afecten el normal desenvolvimiento del proceso. Propiciaré, por ende, desechar el tópico en cuestión.

XV. Como consecuencia de las modificaciones propugnadas, corresponde adecuar lo resuelto en materia de costas, deviniendo abstracto el tratamiento de los recursos interpuestos al respecto (conf. art. 279 cód. procesal). Sobre dicha base, aprecio que deberían imponerse las primeras a los codemandados Osvaldo Pelisch, Pablo Guillermo Pelisch y Haydee Aracelix Rodríguez, por haber resultado vencidos en la contienda, al no hallar mérito para apartarse el criterio general de la derrota que rige en la materia (art. 68 CPCCN).

En lo atinente a los honorarios correspondientes a la anterior instancia conforme resultado del pleito, etapas cumplidas y mérito e importancia de las labores, sugiero regular los de la representación letrada de la parte actora en dieciséis por ciento (16%). Este porcentaje deberá aplicarse sobre el monto total de condena, con inclusión de intereses, que se determine en la referida etapa procesal (arts. 38 L.O. y 1, 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839).

XVI. En atención a la suerte obtenida por el recurso en esta instancia, sugiero que las costas de alzada sean impuestas a cargo de los accionados, regulando a tal fin los honorarios del letrado interviniente por la parte actora, en el veintisiete por ciento (27%), de lo que le corresponda percibir por igual concepto por las tareas desarrolladas en la instancia anterior (art. 14 ley arancelaria).

Miguel Ángel Pirolo dijo:

Adhiero a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Maza, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la resolución dictada a fs. 393 en cuanto desestima el planteo de nulidad articulado por la codemandada Haydee Aracelix Rodríguez; 2) Modificar la sentencia apelada y elevar el monto de condena a la suma de PESOS ************* con más los intereses dispuestos en la sede de origen, y condenar a los accionados a entregar al actor constancias documentadas de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social, dentro de los plazos y en la forma determinada en la sede de origen en relación a la obligación de hacer prevista en el art. 80 LCT; 3) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido materia de recurso y agravios; 4) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios; 5) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida; 6) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en dieciséis por ciento (16%), debiéndose aplicar este porcentaje sobre el monto total diferido a condena más sus intereses, por las tareas de primera instancia; 7) Regular los honorarios, por sus actuaciones en Alzada, de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, en el veintisiete por ciento (27%), de lo que le corresponda percibir por igual concepto por las tareas desarrolladas en la instancia anterior; 8) Hágase saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1° de la ley 26.856 y por la Acordada de la CSJN N° 15/2003, a sus efectos.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Pirolo Juez de Cámara Miguel Ángel Maza Juez de Cámara

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FALLO SUMARIO
:: INTERNET - CONTRATOS DE MODELAJE - IMAGEN PÚBLICA.
Abramo, Laura Graciela C/ GOOGLE INC S/Daños Y Perjuicios.


Ref:: Jurisprudencia Sintetizada. CNACivComFed 2017 . - Ref. Jurisprudencia Sumariada Oficial. Civil y Comercial Federal. Voces: Sumario: 1-1 INTERNET: CONTRATOS DE MODELAJE CON FINES PUBLICITARIOS. DOCTRINA.



En los contratos de modelaje con fines publicitarios, el titular de la imagen, modelo u artista, es quien legitima a través de su consentimiento a que un tercero (agencia publicitaria, empresario, etc.) difunda públicamente su imagen a través de campañas televisivas o gráficas que buscan direccionar estratégicamente a los consumidores hacia el producto publicitado. En virtud de dicha disposición contractual la imagen de la modelo adquiere un carácter público, pues se encuentra expuesta para conocimiento de todos. Por cierto, ello sería de interés tanto para el empresario como para el propio modelo que hace profesión de su imagen, pues la mayor notoriedad que adquiera su imagen a través de la publicidad redundará en beneficio de su vida profesional (mayor demanda de trabajo, aumento del cachet, etc.). Su exhibición, de tal modo, queda comprendida dentro de la inteligencia del apartado final del art. 31 de la Ley Nº11.723 (conf. PEREIRA, Carlos R. (h) y BORDA, Guillermo J. O. "El derecho al honor, la imagen y la intimidad de las personas públicas", DJ 19/10/2011, La Ley Online AR/DOC/2910/2011). Dr. Alfredo Silverio Gusman - Dr. Ricardo Víctor Guarinoni - Dr. Eduardo Daniel Gottardi. 12.856/07. ABRAMO LAURA GRACIELA c/ GOOGLE INC s/DAÑOS Y PERJUICIOS. 25/10/17 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. Sala 2.

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FALLO SUMARIO
:: SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - INTERRUPCIÓN - RESPONSABILIDAD.
Vernetti, Martín Javier c/ EDENOR SA s/Daños y Perjuicios.


Ref:: Jurisprudencia Sintetizada. CNACivComFed 2017 . - Ref. Jurisprudencia Sumariada Oficial. Civil y Comercial Federal. Voces: Sumario: 1-1 ENERGIA ELECTRICA: INTERRUPCION DEL SERVICIO. RESPONSABILIDAD. ANTECEDENTE DE LA SALA 3 Y DOCTRINA DE LA CSJN OTRAS.



Si la interrupción del servicio ha generado perjuicios al usuario, la empresa demandada debe responder en la medida en que se configuren los recaudos inherentes a la responsabilidad civil (arg. art. 42 de la Constitución Nacional conf. C.S.J.N., Fallos: 328:651, "Angel Estrada"). En materia de cortes en el suministro del fluido eléctrico, la jurisprudencia de nuestro fuero ha puesto de manifiesto condiciones determinantes en lo que concierne a la responsabilidad en este tipo de eventos: la continuidad de la prestación de todo servicio público, salvo la concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito (conf. Sala III, "Delta Cba S.A. Sistemas y Servicios c/ Edesur S.A. s/ Daños y Perjuicios" causa n° 7.034/07 del 13/11/2009). Se trata, por cierto, de un principio inherente a toda prestación de servicio público (conf. MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. II, p. 64, ed. 1994, Abeledo Perrot). A su vez, GORDILLO, considera a la continuidad como el carácter más importante y, en forma específica respecto del servicio público de electricidad, dice que se traduce en la ininterrupción (conf. "Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas", t. 8, cap. XI, pág. 401, 1° edición, 2013). Dr. Alfredo Silverio Gusman - Dr. Ricardo Víctor Guarinoni - Dr. Eduardo Daniel Gottardi. 42/14. VERNETTI, MARTIN JAVIER c/ EDENOR SA s/DAÑOS Y PERJUICIOS. 25/10/17 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. Sala 2.

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:: MEDICAMENTOS - MONOPOLIO DE LA EXPLOTACIÓN DE LA PATENTE.
Novartis Pharma AG c/Laboratorio DOSA S.A. s/Varios Propiedad Industrial e Intelectual.


Ref:: Jurisprudencia Sintetizada. CNACivComFed 2017 . - Ref. Jurisprudencia Sumariada Oficial. Civil y Comercial Federal. Voces: Sumario: 4-4 PATENTES: DATOS NO DIVULGADOS. MONOPOLIO DE LA EXPLOTACION. ANTECEDENTE DE LA SALA 3



Cuando se trata de autorizar un medicamento basado en un "PA" -principio activo- ya aprobado dentro del país -como es el caso de autos- el trámite abreviado encuentra justificación en el propio Acuerdo. En efecto, el artículo 39.3 del ADPIC permite a toda autoridad nacional basarse en los "DND" (datos no divulgados- que están en su poder en razón del ejercicio de las funciones que le son propias para evaluar segundas y futuras solicitudes relacionadas con el mismo fármaco, ya que esto no significa un "uso comercial desleal" (CORREA, CARLOS M. "Protección de los datos presentados para el registro de productos farmacéuticos" en el libro "Propiedad intelectual y medicamentos" en el que son coordinadores el citado autor y SANDRA C. NEGRO; Editorial B de f; Montevideo-Buenos Aires, 2010, Julio César Faira Editor, pág. 312). Lo que el Acuerdo reprueba es la manera en que el aprovechamiento de los "DND" se lleve a cabo porque "construir sobre la base de logros ajenos es la piedra angular del desarrollo cultural y económico" (KAMPERMAN SANDERS, ANSELM "Unfair competition Law", London Press, Oxford 1997, citado por CORREA, C. en la op. cit, pág. 314). La inversión que demanda la investigación en este campo, significativa y prolongada en el tiempo, encuentra su recompensa en el monopolio de la explotación que deriva del patentamiento (conf. Sala III, doctr. de la causa 5619/05 del 1.2.11). Dr. Ricardo Víctor Guarinoni - Dr. Eduardo Daniel Gottardi. . 5.621/05. NOVARTIS PHARMA AG c/ LABORATORIO DOSA SA s/VARIOS PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL. 17/10/17 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. Sala 2.

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FALLO SUMARIO
:: BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS. REQUISITOS.
Echave, Rolando C/ SMG COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS SA s/Incidente Beneficio Litig. sin gastos


Ref:: Jurisprudencia Sintetizada. CNACivComFed 2017 . - Ref. Jurisprudencia Sumariada Oficial. Civil y Comercial Federal. Voces: Sumario: 1-1 BENEFICIO DE LITIGAR: EL INTERESADO NO SOLO DEBE ACREDITAR SU CARENCIA DE RECURSOS SINO TAMBIEN LA IMPOSIBILIDAD DE OBTENERLOS.



De acuerdo con lo dispuesto por el art. 79, inc. 2º del Código Procesal, el interesado en obtener el beneficio de litigar sin gastos no sólo debe acreditar su carencia de recursos, sino también la imposibilidad de obtenerlos (C.S., Fallos: 311:1372; 326:4319; esta Sala, causa 5846/2006 del 23.03.09 entre otras); y en ese sentido la omisión de elementos probatorios es absoluta, no pudiéndose descartar las posibilidades de acceso al crédito necesario para afrontar los gastos de justicia, ante la no controvertida titularidad de tres embarcaciones, una propiedad situada en San Clemente del Tuyú, acciones y cuotas partes en dos sociedades, el sueldo de la editorial de la Universidad de la Matanza y un automóvil -sin tener en cuenta que desde el inicio del presente proceso vendió 5 vehículos y un inmueble situado en la Ciudad de Buenos Aires- por parte del actor. Dr. Ricardo Víctor Guarinoni - Dr. Eduardo Daniel Gottardi. . 6.205/15. ECHAVE, ROLANDO C/ SMG COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS SA s/INCIDENTE BENEFICIO LITIG. SIN GASTOS 17/10/17 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. Sala 2.

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FALLO SUMARIO
:: ESCRITURACIÓN - MEDIDAS PRECAUTORIAS
Do Pazo Alberto Oscar c/Lujan Barreda Guillermo Esteban y otro s/Escrituración.


Ref:: Jurisprudencia Sintetizada. CNACiv. 2017. - Ref. Jurisprudencia Sumariada Oficial. CNACIV . Voces: Sumario: 000025893 1-1 COMPETENCIA. Conexidad. Medidas precautorias. Escrituración. Juzgado que previno.



Jurisprudencia Sintetizada. CNACiv. 2017. - Ref. Jurisprudencia Sumariada Oficial. CNACIV . Voces: Sumario: 000025893 1-1 COMPETENCIA. Conexidad. Medidas precautorias. Escrituración. Juzgado que previno. Contenido:: Si el expediente sobre medidas precautorias fue promovido para que se decrete la anotación de litis respecto del inmueble por el que luego se reclamará la escrituración, este último proceso debe quedar radicado en el juzgado que intervino en las medidas precautorias. Ello por aplicación del artículo 8 inciso 2 del anexo n° 1 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil (t.o. Ac. 1152 del 09/05/2017). (Sumario n°26342 de la Base de Datos de la Secrtaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil). CASTRO, VERON, AMEAL. S067705 DO PAZO ALBERTO OSCAR c/ LUJAN BARREDA GUILLERMO ESTEBAN Y OTRO s/ ESCRITURACION. 8/02/17 CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. TRIBUNAL DE SUPERINTENDENCIA.

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FALLO SUMARIO
:: HONORARIOS - CARACTER ALIMENTARIO
T.R. Y Otro c/GEA Y Otros s/Daños y Perjuicios Resp. Prof. Médicos y Aux.


Ref:: Jurisprudencia Sintetizada. CNACiv. 2017. - Ref. Jurisprudencia Sumariada Oficial. CNACIV . Voces: Sumario: 000025877 1-1 HONORARIOS. Ley 27.423. Normativa vigente.



En orden a la sanción de la ley 27.423 y Decreto 1077/17 y, siendo que aún no se ha establecido la Unidad de Medida Arancelaria (UMA), atento que los honorarios revisten carácter alimentario, corresponde entender los mismos conforme la normativa vigente. (Sumario n°26324 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil). ALVAREZ, AMEAL. K016019 T.R. Y OTRO c/ G.E.A.Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.RESP. PROF. MEDICOS Y AUX. 5/02/17 CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. Sala K.

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FALLO SUMARIO
:: LOCAL BAILABLE - DAÑOS.
Pra Baldi Sergio y Otros c/Bianchi, Lucas Juan y Otros s/Daños y Perjuicios


Ref:: Jurisprudencia Sintetizada. CNACiv. 2017. - Ref. Jurisprudencia Sumariada Oficial. CNACIV . Voces: Sumario: 000025747 1-4 DAÑOS Y PERJUICIOS. Lesiones producidas en el interior de un local bailable. Deber de seguridad. Responsabilidad del explotador del comercio.



Quien concurre a una "disco" a estar con amigos, a hacer amistades, en definitiva, a distraerse, se relaciona jurídicamente con el proveedor del servicio de manera contractual. El contrato contiene dos obligaciones: la principal, consistente en ofrecer el servicio prometido (música, venta de bebidas, iluminación, etc.), y una accesoria de seguridad. Dicho deber de seguridad implícito en el contrato de espectáculo constituye una obligación de resultado, que obliga antes, durante y después de concluido el espectáculo a que los asistentes no sufran daños en su persona o en sus bienes. En tales casos, a la víctima le basta probar el daño sufrido y la relación de causalidad, pero no tiene necesidad de acreditar la culpa del organizador, la que es presumida por el solo hecho del incumplimiento contractual, de modo que el organizador o titular responsable, solo se eximirá de las consecuencias de la obligación contractual de resultado, demostrando una causa ajena interruptiva del nexo de causalidad: la culpa del espectador o la de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito. (Sumario n°26175 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil). FAJRE, ABREUT DE BEGHER, KIPER. H111497 PRA BALDI SERGIO Y OTROS c/ BIANCHI, LUCAS JUAN Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS. 6/02/17 CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. Sala H.

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FALLO SUMARIO
:: EJECUCIÓN DE EXPENSAS. COMPETENCIA. CLUB DE CAMPO.
Asoc Civil Administradora la Retama S.A. c/ S A. y otro s/Cobro de Sumas de Dinero.


Ref:: Jurisprudencia Sintetizada. CNACiv. 2017. - Ref. Jurisprudencia Sumariada Oficial. CNACIV . Voces: Sumario: 000025719 1-1 COMPETENCIA. Ejecución de expensas. Club de campo. Justicial Nacional en lo Comercial.



1-Resulta competente la justicia nacional en lo comercial para entender en una demanda ejecutiva por cobro de expensas comunes iniciada por un club de campo, constituido bajo la forma de una sociedad anónima, contra uno de sus accionistas, pues el objeto principal de la acción está vinculado "prima facie" con la interpretación, el sentido y alcance de las obligaciones nacidas del estatuto de dicha sociedad -conforme artículo 31, ley 19.550-, por lo que la naturaleza de la cuestión se encuentra comprendida en el ámbito del derecho comercial y particularmente societario, cuyo conocimiento corresponde a los tribunales especializados en la materia. 2-En el caso, de los hechos relatados en la demanda y atento a que las actoras están constituidas como sociedades anónimas y los demandados son accionistas de las mismas, la relación que vincula a las partes es de carácter societario. Por lo que la naturaleza del "sub lite" es comercial y particularmente de derecho societario. 3-El Código Civil y Comercial no modificó la situación jurídica de las partes, -es decir la de accionistas los actores y la de sociedad anónima la demandada- ni dispuso modificaciones en el funcionamiento de los tribunales especializados en la materia. De modo que, corresponde aplicar las normas y principios generales de la competencia en razón de la materia vigentes en nuestro ordenamiento positivo. (Sumario n°26144 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil). MATTERA, VERON. J017323 ASOCIACION CIVIL ADMINISTRADORA LA RETAMA S.A. c/ S***** A*** Y OTRO s/ COBRO DE SUMAS DE DINERO. 24/02/17 CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. Sala J.

:: Fallo Sumario :: articulos_utsupra_02// CITAR :: BOLETIN DE JURISPRUDENCIA UTSUPRA NRO 9 - SUMARIO # 88 AÑO 2018


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FALLO SUMARIO
:: LABORAL - COMPETENCIA LEVANTAMIENTO EMBARGO - JUEZ ORIGINARIO.
Santillán Juan Antonio y otros c/U.T.H.G.R.A. Unión de Trabajadores Hoteleros y Gastronómicos de la República Argentina y otros s/despido


Ref:: Jurisprudencia Sintetizada. CNAT 2017 . - Ref. Jurisprudencia Sumariada Oficial. Boletin número 375 - OCTUBRE - NOVIEMBRE 2017 Voces: Proc. 39 1 a) Excepciones. Competencia material. Juez competente para resolver la cuestión relativa a los límites del embargo. Sumas depositadas en un incidente de verificación de crédito.



La codemandada interpuso queja ante la Cámara contra la resolución que determinó que el levantamiento parcial del embargo ordenado en el caso respecto de las sumas depositadas en un incidente de verificación de crédito debía ser resuelto por el juez del proceso universal. La cuestión relativa a los límites del embargo debe ser resuelta por el juez que dispone la medida, por cuanto el magistrado a quien ésta le es requerida debe limitarse a su cumplimiento, pues carece de potestad jurisdiccional para cuestionar su alcance. Sala II, Expte. Nº 29.854/2008 Sent. Int. Nº 74802 del 27/10/2017 “Recurso Queja Nº 1- Santillán Juan Antonio y otros c/U.T.H.G.R.A. Unión de Trabajadores Hoteleros y Gastronómicos de la República Argentina y otros s/despido”. (González-Pirolo).

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FALLO SUMARIO
:: LABORAL - PROPINAS - INCLUSIÓN EN REMUNERACIÓN
Castro Daniel Rosario c/S. de H. int. por Gustavo Osvaldo y Pablo Pelisch y A. Rodríguez y R y otros s/despido.


Ref:: Jurisprudencia Sintetizada. CNAT 2017 . - Ref. Jurisprudencia Sumariada Oficial. Boletin número 375 - OCTUBRE - NOVIEMBRE 2017 Voces: D.T. 83 12 Salario. Propinas. Forman parte de la remuneración.



En el caso, el juez de primera instancia no receptó la integración de la remuneración con las propinas denunciadas en el escrito inicial porque dicha percepción encuadraría dentro de los preceptos del art. 39 L.C.T., de objeto ilícito, no debiendo considerarse dentro de las remuneraciones debidas por la prestación de labores lícitas, entendiendo como aquellas las denunciadas por el administrador del local. La prohibición de la percepción de propinas que prevé el art. 44 C.C.T. 125/90 no constituye un obstáculo para otorgarle naturaleza remuneratoria. Ello por cuanto la prohibición introducida por el convenio colectivo de trabajo puede ser derogada por voluntad unilateral del empleador, en tanto tolere, permita o, incluso, estimule la recepción por sus dependientes de propinas entregadas por los clientes. Cabe revocar el decisorio de grado en este aspecto e integrar la remuneración del actor con lo percibido en concepto de propinas. Sala II, Expte. Nº 32.426/2012 Sent. Def. Nº 111361 del 17/10/2017 “Castro Daniel Rosario c/S. de H. int. por Gustavo Osvaldo y Pablo Pelisch y A. Rodríguez y R y otros s/despido”. (Maza-Pirolo).

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