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Doctrina | Origen: Argentina : Fecha . Citar como: Protocolo A00435836258 de Utsupra.

LA DISPUTA PEN VS GCBA RESPECTO DE LAS CLASES PRESENCIALES



Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Administrativo. LA DISPUTA PEN VS GCBA RESPECTO DE LAS CLASES PRESENCIALES. Por Augusto Alejandro Carzoglio. Abogado, Facultad de Derecho (UBA). Maestrando en Derecho Administrativo y Administración Pública (UBA). Docente de Derechos Humanos y Garantías (UBA y UCEMA), Principios de Derecho Constitucional y Derechos Humanos (CBC UBA). SUMARIO: 1. Introducción; 2. La Pandemia y las medidas adoptadas; 3. El entramado judicial; 4. Las cuestiones procesales y de fondo; 5. Conclusión; 6. Citas Legales. // Cantidad de Palabras: 2947 Tiempo aproximado de lectura: 10 minutos


1. Introducción

El Jueves 15 de Abril el Poder Ejecutivo Nacional publicó el Decreto de Necesidad y Urgencia 241/2021, que modifica el DNU 235/21. En este trabajo, vamos a analizar los alcances y la constitucionalidad del mismo. Por otro lado, también analizaremos las diferentes presentaciones judiciales que se realizaron con el objetivo de que no se efectivice la suspensión de las clases presenciales en el ámbito del Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA).

2. La Pandemia y las medidas adoptadas.

El 11 de Marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud, declaró el brote del virus SARS-CoV-2 (Covid-19) como una pandemia. Desde entonces, todos los países del mundo se han visto obligados a adoptar medidas para tratar de disminuir los efectos negativos que trae aparejada la propagación de este virus.

La Argentina no fue la excepción, y desde Marzo de 2020 fue dictando distintas medidas para tratar de paliar las consecuencias del Covid-19.

En primer lugar, debemos mencionar “la ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública” nro 27.541, que fuera aprobada el 21 de Diciembre de 2019, es decir 11 días después de que Alberto Fernández asuma como nuevo Presidente de la República Argentina.

Esta Ley declaro la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, delegando ciertas facultades propias del Poder Legislativa al Poder Ejecutivo Nacional para combatir dichas emergencias, conforme lo establece el artículo 76 de nuestra Constitución Nacional.

Al respecto es importante destacar, que al momento de sancionarse esta ley, no estaba previsto que el virus Covid-19 iba a transformarse en una pandemia mundial, y mucho menos que iba a llegar a la Argentina.

Los artículos referidos a la emergencia sanitaria (del 64 al 85 inclusive) le otorgan ciertas facultades al Ministerio de Educación de la Nación para agilizar las contrataciones, reduce tributos de vacunas y otros elementos de la salud.

El 12 de Marzo de 2020, mediante el decreto de necesidad y urgencia 260/2020 se amplió la emergencia sanitaria como consecuencia de la llegada del Covid-19 a la Argentina, por el término de un año.

El 19 de Marzo de 2020, mediante el decreto de necesidad y urgencia 297/2020, se dispuso el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO) en todo el territorio del país desde el 20 al 31 de Marzo de 2020.

En un primer momento, se creyó que el ASPO iba a durar unos días, pero fue prorrogado en reiteradas oportunidades a través de sucesivos decretos de necesidad y urgencia.

Recién en Junio del 2020, mediante el decreto de necesidad y urgencia 520/2020, algunas jurisdicciones del país dejaron de estar en el ASPO y pasaron a estar en lo que se conoció como DISPO, que es el Distanciamiento Social, Preventivo y Obligatorio.

El Área metropolitana de Buenos Aires (AMBA), se mantuvo en el ASPO hasta Noviembre de 2020, cuando, mediante el decreto 875/2020, se estableció que dicho territorio entraba al DISPO también, quedando algunas pocas jurisdicciones que se mantenían en el ASPO.

Para fines del año 2020, mediante el decreto 1033/2020, todo el país pasó a estar en el DISPO y no quedó ninguna jurisdicción en el ASPO.
Comenzado el año 2021, se fue prorrogando lo dispuesto en el DNU 1033 mediante los DNU 67/2021, 125/21 y 168/2021, en ninguno de los decretos del 2021 se volvió al ASPO en ninguna jurisdicción.

En Abril de 2021, a raíz de un fuerte aumento de casos diarios de Covid-19, se dictó el DNU 235/2021, que si bien, no habla ni de ASPO ni de DISPO, establece medidas generales de prevención. Entre dichas medidas, podemos encontrar las recomendaciones habituales, tales como utilizar tapabocas en espacios compartidos, dar cumplimiento a los protocolos, etc. En este decreto, también se estableció que los trabajadores del sector público nacional deberán priorizar la prestación de servicios mediante la modalidad de teletrabajo.

Asimismo, también se impuso una restricción a la circulación a las personas que no realizan actividades catalogadas como “esenciales”, muchas veces también llamado “toque de queda”, de 0 a 6 hs en las zonas de alto riesgo epidemiológico, entre ellas el AMBA. En este decreto además, se redujo el aforo de los locales comerciales, se prohibieron determinadas actividades –como viajes de egresados y reuniones sociales en domicilios particulares de más de diez personas-, y se limitó la actividad de los locales comerciales, debiendo permanecer cerrados de 23 a 6 hs.

Las medidas adoptadas por el DNU 235/2021, no hicieron reducir la curva de contagios, y por ello, el Poder Ejecutivo Nacional, decidió dictar un nuevo decreto de necesidad y urgencia, nro 241/2021, que modifica el 235/2021.
Este nuevo DNU, entre otras medidas, dispone, en el AMBA, la suspensión de clases presenciales, amplía la prohibición de circular de 20 a 6 hs, los locales comerciales deberán cerrar de 19 a 6 hs, los locales gastronómicos después de las 19 hs solo podrán funcionar bajo la modalidad delivery.

Teniendo en cuenta el desarrollo normativo que se analizó en este punto, es necesario destacar, que hasta el dictado del último DNU (241/2020), todas las jurisdicciones adhirieron y fueron cumpliendo con las pautas establecidas por el Poder Ejecutivo Nacional.

Ahora bien, con la modificación del DNU 235/2020, las autoridades a cargo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, manifestaron su disconformidad con las medidas adoptadas y manifestaron que impugnarían judicialmente las medidas adoptadas por el Estado Nacional.

3. El entramado judicial.

3.1. La acción GCBA c/ PEN.


Conforme lo que habían manifestado, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, interpuso el viernes 16-04-2021, una acción declarativa de inconstitucionalidad solicitando como medida cautelar que se ordene la suspensión de los efectos del art. 2 del DNU 241/2021, en tanto dispuso la suspensión de las clases presenciales en el ámbito de la CABA.

Al respecto, cabe mencionar que el artículo 117 de la Constitución Nacional establece: “…En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente…” (1)

Es decir, cuando el conflicto se da entre dos provincias ó entre una provincia y el Estado Nacional, la Corte Suprema de Justicia, actuará como primera y única instancia en ese litigio.

En el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al no tener el estatus de Provincia, los procesos contra el Estado Nacional, tramitaban en los Juzgados Contenciosos Administrativos Federales. Esto fue así hasta el año 2019, cuando la Corte Suprema de Justicia, por mayoría, decidió que era competencia originaria de ese órgano jurisdiccional, las contiendas que se susciten entre el Estado Nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (2).

Con este fundamento, el mismo 16 de Abril, la Procuración General de la Nación, dictaminó que la CSJN es competente de manera originaria en la acción declarativa de inconstitucionalidad.

Hasta acá, el entramado judicial no presentaba mayores complicaciones, la encargada de resolver el conflicto entre la CABA y el PEN era la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Como la suspensión de las clases presenciales era por 15 días, todos daban por descontado, en que la Corte no iba a llegar a expedirse antes de que termine ese plazo, la cuestión devendría en abstracto y la aplicación del DNU 241/2020 no corría riesgo.

3.2. La acción contra el GCBA.

Ahora bien, la organización no gubernamental “Fundación Centro de Estudios en Políticas Públicas”, interpuso una acción de amparo con pedido de medida cautelar, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, planteando la inconstitucionalidad del DNU 235/2021 reformado por el DNU 241/2021, y solicitando se le ordene al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires garantizar la presencialidad en las escuelas públicas y privadas dentro de la CABA.

Al ser demandada la Ciudad de Buenos Aires, esta acción fue interpuesta ante el Poder Judicial de dicha jurisdicción, más específicamente ante el fuero Contencioso Administrativo y Tributario (CAyT).

En primera instancia, la acción intentada fue rechazada, así como también fue denegada la apelación y por tal motivo, se interpuso un recurso de queja por apelación denegada. Finalmente el expediente recayó en la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, a través de un recurso de queja .

La Fiscal ante esa Cámara, Karina Cicero, dictaminó en el sentido de hacer lugar a la pretensión de los padres y finalmente el Domingo 18 de Abril de 2021, pasadas las 18 hs, la Sala IV, revocó el fallo de primera instancia, y decidió entre otras cosas: “…disponer la suspensión de lo dispuesto en el art. 2°, párrafo tercero del DNU N°241/21 y ordenar al GCBA que en el marco de su autonomía y competencias propias disponga la continuidad de la presencialidad de las clases en el ámbito del territorio de la Ciudad de Buenos Aires…” (3)

3.3. Las impugnaciones del Estado Nacional al fallo de la Sala IV.

Conocido el fallo del poder judicial de la Ciudad de Buenos Aires, desde el Estado Nacional, no tardaron en preparar una réplica para intentar dejar sin efecto lo antes posible la sentencia que disponía la suspensión de parte del DNU en el ámbito de la CABA.
Si bien al momento de realizar este trabajo, no se conoce la suerte de los recursos intentados por el Estado Nacional, vamos a mencionarlos.

En primer lugar, representantes del Ministerio de Salud de la Nación, interpusieron ante la misma Cámara CAyT de la Ciudad, una declinatoria. Este remedio judicial, se interpone ante el órgano que entiende en un litigio y en donde el demandado ó una parte legítima en un proceso, plantea la incompetencia y solicita a ese mismo órgano que se declare incompetente y remita las actuaciones al órgano competente.

En segundo lugar, la Procuración del Tesoro de la Nación –órgano rector de los abogados del Estado Nacional- decidió plantear una inhibitoria ante el fuero contencioso administrativo federal. Este recurso, a diferencia de la declinatoria, se interpone ante el órgano que se considera competente, para que se expida y en caso de considerarse competente, le solicite al órgano incompetente el envío de las actuaciones.

Es decir, a través de dos vías distintas, dos órganos del Estado Nacional, cuestionan la competencia del poder judicial de la Ciudad de Buenos Aires.

3.4. El accionar de la CSJN.

Con todo el revuelo jurisdiccional que hubo y que seguirá habiendo, con respecto a la presencialidad de las clases en la CABA, la CSJN el día lunes 19/04/2021, se declaró competente para entender la acción iniciada por el GCBA de la que hablamos al iniciar este acápite, donde éste solicitó una acción declarativa de inconstitucionalidad solicitando como medida cautelar que se ordene la suspensión de los efectos del art. 2 del DNU 241/2021, que dispuso la suspensión de las clases presenciales en el ámbito de la CABA. La CSJN le corrío traslado al Estado Nacional por cinco días.

Habrá que ver si la Corte termina dictando un fallo, antes de que se cumpla el plazo del DNU 241/2021.

4. Las cuestiones procesales y de fondo.

Sin perjuicio de que este conflicto entre el GCBA y el Estado Nacional esta atravesado por una disputa política, de dos partidos opositores, vamos a tratar de analizar las cuestiones procesales y de fondo en el presente litigio.

4.1. Las cuestiones de fondo.

En este punto vamos a intentar analizar si el Poder Ejecutivo Nacional, mediante un Decreto de Necesidad y Urgencia, tiene facultades para suspender las clases presenciales en una jurisdicción o no.

Al respecto, en primer lugar es necesario leer el artículo 5 de la Constitución Nacional que establece “…Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones…” (4)

Por su parte, el artículo 121 establece: “…Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación…” (5)

Es decir, de la lectura de los artículos 5 y 121 de nuestra Constitución, se desprende claramente que la obligación de brindar la educación –en especial la educación primaria- corresponde a las Provincias.

Por otro lado, tenemos que analizar la ley 26.206, Ley Nacional de Educación, que en su artículo 121 dice: “…Los Gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cumplimiento del mandato constitucional, deben:
a) Asegurar el derecho a la educación en su ámbito territorial. Cumplir y hacer cumplir la presente ley, adecuando la legislación jurisdiccional y disponiendo las medidas necesarias para su implementación;
b) Ser responsables de planificar, organizar, administrar y financiar el sistema educativo en su jurisdicción, según sus particularidades sociales, económicas y culturales.
c) Aprobar el currículo de los diversos niveles y modalidades en el marco de lo acordado en el Consejo Federal de Educación.
d) Organizar y conducir las instituciones educativas de gestión estatal.
e) Autorizar, reconocer, supervisar y realizar los aportes correspondientes a las instituciones educativas de gestión privada, cooperativa y social, conforme a los criterios establecidos en el artículo 65 de esta ley.
f) Aplicar las resoluciones del Consejo Federal de Educación para resguardar la unidad del Sistema Educativo Nacional.
g) Expedir títulos y certificaciones de estudios…” (6)

Complementando los artículos 5 y 121 de la Constitución, la Ley Nacional de educación, pone en cabeza no solo de las Provincias, sino también de la CABA, el deber de asegurar el derecho a la educación, planificar y organizar el sistema educativo.

Finalmente, en la búsqueda de argumentos para convalidar la decisión del Poder Ejecutivo Nacional de prohibir las clases presenciales en el AMBA, tenemos que recurrir al deber del Estado Nacional de asegurar la salud y la vida de sus habitantes, obligación que emana tanto de tratados Internacionales –como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- como del artículo 33 –derecho implícitos- de nuestra Constitución.

4.2. Las cuestiones procesales.

En cuanto a las cuestiones procesales, la decisión del Poder Judicial de la Ciudad, en ese expediente es competente en razón de la persona –ONG vs el GCBA-. Sin embargo, podría cuestionarse la competencia en razón de la materia, toda vez que el artículo 116 de la Constitución establece que le corresponde al fuero federal el entendimientos de “…las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…”.

Para entender que el fuero competente es el fuero federal, es necesario sostener que el Decreto de Necesidad y Urgencia es igual a una Ley de la Nación.

En relación a la declinatoria e inhibitoria interpuestas por el Estado Nacional, toda contienda de competencia, deberá ser resuelta por su superior común, que en este caso termina siendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por ende, la cuestión procesal, se resolvería en caso de que la Corte dicte una sentencia tanto en la acción interpuesta por el GCBA, o bien en el caso de que el otro expediente llegue a manos de la Corte.

5. Conclusión.

Como pudimos ver a lo largo del presente trabajo, existen argumentos tanto de un lado como del otro para darle la razón a una u otra parte.

En lo personal, respecto a si el Poder Ejecutivo Nacional tiene competencias para prohibir el dictado de clases presenciales en una jurisdicción, me inclinaría por la negativa. Por otro lado, respecto de la cuestión procesal, creo que hay más argumentos para que dicha cuestión sea resuelta por el fuero Federal y que por el Poder Judicial local.

Ahora bien, sin perjuicio de mi opinión personal, con la que se puede disentir perfectamente, el problema acá no es jurídico sino político. Durante prácticamente un año, se prohibieron las clases presenciales, se restringieron derechos fundamentales como es el derecho a la circulación, el derecho al trabajo, a ejercer industria lícita, y tantos otros más, sin que haya grandes cuestionamientos jurídicos al respecto.

El problema en este caso, fue una ruptura en el consenso político que habían mantenido nuestros gobernantes hasta este momento. Cuyas consecuencias, están queriendo dirimir en el poder judicial, cuando en realidad, el ámbito para el debate político no tienen que ser los tribunales sino el Congreso de la Nación.


6. Citas Legales

(1) Artículo 117 de la Constitución Nacional.
(2) Fallo “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Córdoba, Provincia de S/ejecución Fiscal” CJS 2084/2017.4
(3) Sentencia del 18-04-2021 de la SALA IV de la Cámara de Apelaciones en lo CA”T" en el expte 108441/2021.
(4) Artículo 5 de la Constitución Nacional.
(5) Artículo 121 de la Constitución Nacional.
(6) Artículo 121 de la Ley 26.206.





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