GÓMEZ GRACIELA CRISTINA C/ LIBERTY ART S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE - ACCIÓN CIVIL

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AUTOS: GÓMEZ GRACIELA CRISTINA C/ LIBERTY ART S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE - ACCIÓN CIVIL

TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

SALA: Sala: VII.

CAUSA: 13910/2012

CUESTIÓN: HONORARIOS LEY 27.423. DAÑO MORAL. DAÑO MATERIAL. ART BAREMO. CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD. DAÑOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILDAD INTEGRAL 1113. CUESTION DE COMPETENCIA. COSA RIESGOSA. ACCION CIVIL. OBLIGACIONES DE LAS ASEGURADORAS. ANTECEDENTE TORRILLO. TASA DE INTERES. REACCION VIVENCIAL ANORMAL NEUROTICA. NEXO CAUSAL. EXCEPCION DE PRESCRIPCION. PERITO CONTADOR. REGLAS DE LA SANA CRITICA.

FECHA: 23-OCT-2018
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Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA VII

13.910/2012

SENTENCIA DEFINITIVA N° 53049 CAUSA N° 13.910/2012 - SALA VII - JUZGADO N° 5 En la Ciudad de Buenos Aires, a los 23 días del mes de octubre de 2018, para dictar sentencia en los autos: "GÓMEZ GRACIELA CRISTINA C/ LIBERTY ART S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE - ACCIÓN CIVIL", se procede a votar en el siguiente orden: EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

I. -La sentencia de grado que rechazó la demanda, viene apelada por la actora a tenor del memorial obrante a fs.580/585, que mereció réplica de la codemandada "DIRECTV ARGENTINA S.A." y de la coaccionada "SWISS MEDICAL ART S.A.", a fs.587/593 y a fs. 594/596, respectivamente.

La recurrente centra su crítica en la desestimación del reclamo con fundamento en las normas civiles, en base a una errada valoración de la totalidad de la prueba adjuntada en autos, y en particular en referencia a la pericia médica. Finalmente, apela la omisión de determinar las costas en relación al rechazo de la excepción de prescripción opuesta por la Aseguradora de Riesgos del Trabajo "MAPFRE ARGENTINA ART".

El perito contador, recurre a fs. 578, los honorarios fijados a su favor, por estimarlos reducidos, haciendo lo propio la perito médica psiquiatra a fs. 579.

II. -El pronunciamiento de la instancia anterior determinó que no están acreditadas las circunstancias denunciadas en la demanda y en que se habría ocasionado la enfermedad laboral, por lo que corresponde desestimar la presente acción fundada en la responsabilidad subjetiva de las demandadas.

La quejosa, sostiene que la Sra. Juez a quo, prescindió en su totalidad de las conclusiones técnico científicas volcadas por la experta en su dictamen, como así tampoco se consideró las restantes pruebas obrantes en la causa. Adelanto que el recurso será receptado.

Es dable señalar en primer lugar que respecto a la tacha de inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T. solicitada inicialmente, pues como se verá, la vía civil habilitada se encuentra plenamente justificada en la causa por razones que explicaré a continuación.

En efecto, recuerdo sobre el punto que tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro. 24.557, denominada "DE RIESGOS DEL TRABAJO", desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por la Trilateral Comission e implementada por el Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas como Ricardo Jesús Cornaglia y Moisés Meik, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.

Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.

Señalaré -a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo", convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.

Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones: a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 ("El derecho frente a la Discriminación" de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): "Es discriminatorio el art. 39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común" (Conclusión nro.: 23). b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de "promover el bienestar general" contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 bis, 17, 18, 43, 75 inc. 19, 22 y 23 y 121. c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4°, inc. 3°; 6°, inc. 2° "in fine", y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador. d) Se vacía en general de contenido al artículo
75 de la L.C.T., regresivamente mutilado a partir de la ley 24.557, artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto. e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1°) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley. f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio y el de progresividad, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción. g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado con fines de lucro (art. 26) creadas inconstitucionalmente, que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores. h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuidas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión. i) No existe ahora impedimento legal que impida acumular las pretensiones de la L.R.T. y las originadas en el Código Civil. j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510 y 1201 del Código Civil. La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: "Quintans, Mario Héctor C/ _Multisheep S.A." en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1°, 2°, 6°, 8°, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1a, 3a y 5a, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: "Aquino C/ Cargo Servicios Industriales" (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1° L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.

Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como "Falcón Restituto C/ Armada Argentina", S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo que la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituido por la Constitución Nacional en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación -a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser "trabajador"; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes (v. en similar sentido esta Sala in re "Vázquez Camacho, Ángel C/Coniper S.A. y o.", sent. Nro.: 38.083 del 25/11/04; "Krause C/ Cooperativa", sent. Nro.: 37.833 del 30/08/2004, "Torres C/ Godoy", sent. del 25/02/05, "Agustinas, Néstor C/ Estampados Rotativos S.A. y o.", sent. nro.: 38.420 del 19/04/2005; "Correa C/ Niro", sent. nro.: 40.869 del 30/04/2008, entre muchos otros), por lo que propicio mantener lo decidido al respecto.

En este sentido cabe señalar que, atento la vía elegida (derecho civil) como fundamento de la pretensión, incumbía a la accionante acreditar el daño sufrido y que el mismo tuvo origen con las tareas desarrolladas para su empleadora, demandada en autos. (art. 377 C.P.C.C.N.)

Parto de tal premisa, porque la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho en reiteradas oportunidades, con criterio que comparto íntegramente, que no habiéndose desconocido la participación de una cosa de propiedad del demandado en el accidente y la relación causal invocada por el damnificado entre este hecho y las lesiones sufridas, para que opere la responsabilidad derivada de la disposición citada, basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con la cosa productora del daño, quedando a cargo del demandado, como dueño o guardián de ella, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (cfr. S.D. del 15/4/86 in re "Soto, Carlos A. c/ Monibe S.A." y S.D. del 28/4/92 "Machicote Ramón H. c/ Empresa Rojas S.A.", entre otras).

En este contexto, surge de la pericia médica psiquiátrica obrante en autos a fs. 298/315 que la Sra. Vizcay Gómez, frente al examen psiquiátrico, presenta insomnio, anhedonia, incapacidad para recuperar la actividad laboral, hipertimia displacentera, baja autoestima, desesperanza, daño psíquico a raíz del rechazo de la empresa en que trabajó a partir de puestos básicos preparándose para progresar dentro de la misma, sin lograrlo, por una serie de situaciones que no pudo explicar razonablemente, lo que ha superado su capacidad de lucha; que la obtención de justicia para sí y para otros, es un mandato interno en la peritada, por lo que el conflicto laboral es causa de su severo estado depresivo; todo lo cual le provoca una Reacción Vivencial Anormal Neurótica, grado III, que se compadece con un 20% de disminución en su esfera psicológica, conforme baremo ley 24.557.

Las impugnaciones formuladas por la accionante (fs. 365 y vta.), por la coaccionada "DIRECTV ARGENTINA S.A." (fs. 367 y vta., fs.415) y por la restante demandada "SWISS MEDICAL ART S.A." (fs. 372 y vta., fs.394), han sido respondidas de manera contundente por la idónea al ratificar en un todo su informe pericial y explicar que la RVAN con manifestación depresiva grado III con 20% de discapacidad, sólo es superada por la de grado IV con 30% de discapacidad, y este último es el máximo del baremo en el que basa su pericia. Aclara que respecto del 70% otorgado por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo se está frente a dos escalas distintas, no comparables. Agrega que el conflicto laboral es la causa de la disminución psicológica, y que los hechos desafortunados de la vida de la actora estuvieron compensados por el afecto de sus abuelos y la unión con su hermano de modo tal, que la entrevistada logra una vez casada y con un hija, terminar el secundario, ser admitida en "DIRECTV ARGENTINA S.A.", cursar una carrera universitaria mientras laboraba en la empresa empleadora, recibirse de abogada y posteriormente de escribana; todo lo cual requiere fortaleza psíquica siendo que hasta el momento de ocurrido los hechos motivo de la demanda, la actora se conducía en la vida con entereza y era muy luchadora, sin embargo, sucumbe y se descompensa a raíz de las reiteradas descalificaciones efectuadas por la empresa empleadora, dado que no la insertan en un puesto más acorde a su formación. (fs.385, fs.386); por lo que analizada la pericia a la luz de las reglas de la sana crítica, y estar fundada sólida y científicamente en la entrevista semidirigida y batería de test efectuados (HTP, Desiderativo, Hombre bajo la lluvia y Bender), le otorgaré pleno valor probatorio, y por ende cabe concluir que la accionante presenta una incapacidad psiquiátrica del 20% de la t.o., a causa de tareas desplegadas en favor de su empleadora. (arts. 386, 456, 476 y 477 C.P.C.C.N. y 90 L.O.)

En este contexto resulta relevante que la idónea fue categórica al afirmar que las afecciones psiquiátricas, generadora de la mentada incapacidad, esté causalmente vinculada a las labores desplegadas por la accionante para la empleadora. Amén que la determinación del nexo causal corresponde al Juez que interviene en autos, no lo es menos que la afirmación de la experta, al explicar la verosimilitud entre las lesiones y su causa.

A su vez, surge de las constancias obrantes en la causa, el "Certificado de Discapacidad - ley 22.431" a fs. 292/293, emitido por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ministerio de Salud, con fecha de emisión del presente a partir del 30 de octubre de 2012, data que resulta contemporánea con lo descripto en el libelo inicial (fs. 8 vta.), que llega firme a esta alzada.

A mayor abundamiento, es dable remarcar el informe de la Super Intendencia de Riesgos del Trabajo, en el cual se informa que la incapacidad de la accionante determinó en 16/01/2013 que la incapacidad psiquiátrica es de 30,75% debido a la patología "síndrome de Boun Mout" -stress laboral- (fs. 443/450); sin soslayar que el Dictamen de Comisión Médica Central en 18/02/2013, concluyó que la disminución psiquiátrica lo es del 70,00% con diagnóstico de "Desarrollo paranoide psicótico en personalidad borderline grado II-III (fs. 449/456), lo cual es reconfirmado con el siguiente Dictamen de Comisión Médica del 19/9/2017, que determinó un 70% de disminución psiquiátrica, lo cual se compadece con "Desarrollo paranoide psicótico en personalidad bordeline grado II-III" (fs.604/605), documental esta, que se admitió como hecho nuevo conforme surge de fs. 617/618, fs. 630/632 y fs.662/663.

A su vez, del testimonio de la Sra. Irurzun (fs. 512) médica de la accionante, explica que se encargaba de la atención al público, que padecía estrés laboral, que le otorgó licencia médica laboral como así también psiquiátrica, que padecía de un trastorno de ansiedad con crisis de pánico, que le extendió -la testigo- certificado médico de licencia porque consideró que no podía laborar.

De la Sra. Pedraza (fs. 513) se extrae que la reclamante padecía problemas de ataques de pánico y en similar sentido, la Sra. Durán (fs.514), expone que la Sra. Vizcay Gómez estaba muy triste, angustiada, depresiva, con llanto.

Amén de la impugnación formulada por la codemandada "DIRECTV ARGENTINA SA." (fs. 522/524), la misma carece de entidad suasoria, pues estas declaraciones lucen claras, precisas y concordantes, por lo que, analizadas a la luz de las reglas de la sana crítica les otorgaré pleno valor convictivo. (arts. 386, 456, 476 y 477 C.P.C.C.N. y 90 L.O.)

Creo conveniente destacar en este punto que el Síndrome de Burnout -síndrome del trabajador quemado- consiste en la evolución del estrés laboral hacia un estado de estrés crónico que se caracteriza por un progresivo agotamiento físico y mental, una falta de motivación absoluta por las tareas realizadas, y en especial, por importantes cambios de comportamiento en quienes lo padecen.

Este síndrome suele darse con mayor frecuencia en aquellos puestos de trabajo que se relacionan con atención a terceros, como ser docentes, personal sanitario o personas que trabajan en atención al cliente y puede llegar a ser motivo de baja laboral, ya que llega un momento en que el empleado se encuentra física y mentalmente incapacitado para desplegar su labor.

Cabe destacar en este sentido que alguno de los síntomas que se relacionan con esta patología son cambios en el estado de ánimo, desmotivación -perder la ilusión por trabajar-, agotamiento mental, falta de energía y menor rendimiento -; todo lo cual se evidencia en la persona de la reclamante a lo largo de las constancias del expediente.

Conforme todo lo expuesto, tengo para mí que la accionante logró acreditar que el trabajo que efectuaba en favor de la codemandada "DIRECTV ARGENTINA S.A.", tal como se verificó en autos, de modo tal que estaba sometido a los avatares propios de tales tareas, entiendo que la actividad debe ser encuadrada en la normativa legal en base a la cual se fundó el reclamo de autos (art. 1113 del Código de Velez Sarsfield, Ley 340, art 1757 Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994). Así lo decido.

Cabe agregar como he expresado en anteriores sentencias, la calificación de "cosa riesgosa o peligrosa" no deviene en forma exclusiva de una determinada maquinaria o aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. De hecho, puede serlo todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también la actividad (en similar sentido, ver los autos "Mamani Graciela Beatriz c Lucofi S.A. y otro s. Despido" sentencia nro. 39000 del 14/2/2006).

Precisamente la "actividad" desarrollada por la accionante, constituyó en el caso particular de autos, la cosa riesgosa.

III.-Despejada esta cuestión, corresponde abocarme al quantum indemnizatorio por los diferentes aspectos del resarcimiento.

He de destacar que por vía del derecho común, el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, sin estar obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos.

En este sentido, como ya tengo dicho antes que ahora, la utilización de fórmulas matemáticas a la hora de la determinación de la reparación contemplada en la ley civil constituye solo una pauta más tomada como meramente indicativa, entre otras muchas, por determinado segmento de la magistratura, en esta cuestión tan ardua de justipreciar en importes meramente monetarios el valor de la vida humana o del pretium doloris aquél del que nos hablaba Llambías en su polémica respecto de la indemnización por daño moral, pero ello en modo alguno significa que fuera de aplicación mayoritaria -ni mucho menos obligatoria-; sin ir más lejos, esta Sala VII, que actualmente integro, nunca hizo aplicación de fórmulas del estilo que motiva el agravio del recurrente, ni con la actual ni con anteriores integraciones.

No debe perderse de vista que la finalidad del reclamo es lograr, en la medida de lo posible, una reparación que revista el carácter de "integral y plena", pues cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes en forma permanente esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de lo que pudiera corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable, y su lesión comprende a más de aquélla actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social.

De acuerdo con tal criterio, entiendo que debe tenerse en cuenta la edad del trabajador al momento de la toma de conocimiento del padecimiento, el salario percibido a la época y la minusvalía física generada, que indudablemente tiene influencia en las posibilidades futuras a nivel laboral y para realizar otras actividades en las cuáles tuviera un compromiso corporal y, en general, en su desarrollo personal, pues incide en toda actividad desarrollada por el reclamante.

A ello se le suman otros elementos como estado civil, formación y capacitación, valor salarial reconocido por la actividad que presta, vida útil que le resta.

Al respecto, cabe señalar que el concepto de "daño" debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones.

La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que, en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común, debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, trascendiendo ello de la mera capacidad laborativa. (v. fallo: "Arostegui Pablo M c/ Omega ART SA", S.C. A, n° 436, L.XL.)

Por lo expuesto, juzgo equitativo fijar la reparación por daño material en el sub lite, en la suma de $300.000 (Pesos trescientos mil).

IV.-Referido al resarcimiento por daño moral en cuanto a su cuantía, cabe recordar que aquel es el menoscabo que sufre una persona en su bienestar psíquico sin que ese estado negativo sobreviniente (tristeza, dolor, amargura, inseguridad, angustia, etc.) llegue a configurar una situación patológica permanente" (Pascual E. Alferillo: "El Daño Psíquico. Autonomía conceptual y Resarcitoria". La Ley, lunes 7 de octubre de 2013).

El daño moral acontece prevalecientemente en el sentimiento, mientras que el daño psíquico afecta con preponderancia al razonamiento (Ídem). Cabe distinguir entre el daño psíquico y el daño moral: el daño a la persona incluye, por consiguiente, el daño psíquico, en todas sus expresiones y el llamado daño moral en cuanto daño emocional que trasunta dolor o sufrimiento. En este sentido, el daño moral constituye la primera grada de la escala de los variados daños psíquicos, cuyo contenido supone, a diferencia de los demás daños psíquicos, que no es patológico ni duradero.

Cabe indicar en este punto, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo "Slobayen Sofía Anastacia c. Rotzen Hermanos SRL s/ Laboral", para la fijación del daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y la entidad del sufrimiento causado, el cual no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de _un daño accesorio a éste (Fallos: 321:1117, 323:3614 y 325:1156, entre otros), sino de compensar, en la medida posible un daño consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. (Fallos 334:376, Considerando 11°)

En tal orden de ideas, voto por determinar el monto por daño moral en la suma de $60.000 (Pesos Sesenta mil).

V.-El monto de $360.000 devengará intereses desde el 31 de enero 2010, -fecha de la primera manifestación invalidante- pues el actor debió acudir a la instancia judicial para que se le abone las indemnizaciones correspondientes, circunstancia que, hace nacer la obligación de pagar intereses desde el momento en que el accionante se vio privado de disponer libremente de su indemnización.

En efecto, los intereses constituyen el reconocimiento de la privación que sufre el damnificado por no disponer del capital desde que naciera la deuda; lo contrario implicaría ciertamente un perjuicio para el trabajador, quien vería disminuido el valor de su crédito por el mero transcurso del tiempo.

Sobre el particular, considero que el concepto de mora está referido a la dilación o tardanza en cumplir la obligación, por parte del deudor, es decir, es la indemnización que debe pagar el deudor ante el incumplimiento tardío de su obligación de dar una suma de dinero. Entonces entiendo que el acreedor (en este caso el trabajador) ha sido privado de la capacidad de elegir el destino de los fondos que no ha recibido en tiempo oportuno, y el mecanismo de aplicación de intereses no debe generarle perjuicio ni menoscabo patrimonial, sino justamente evitar el deterioro del crédito reconocido cumpliendo de esa forma con al manda constitucional que garantiza la integridad del crédito laboral.

Conforme lo expuesto, he tenido la oportunidad de expresar mi voto afirmativo en el Acta 2.601 de la C.N.A.T. de fecha 21/5/2014, en la que se resolvió establecer que la tasa de interés aplicable sea la nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses; desde que cada suma fuera debida respecto de las causas que se encontraran -a la fecha del dictado de la resolución- sin sentencia.

Asimismo conformé la mayoría en el dictado del Acta 2.630 de la C.N.A.T., en la cual se resolvió la modificación del interés a calcularse y se fijó en el 36% anual (27/4/2016, punto 2° del Acta).

En este contexto, advierto que a la justa indemnización debida al trabajador, ante el incumplimiento tardío de la obligación por parte del deudor, sólo puede arribarse con la aplicación de las tasas mencionadas.

En consecuencia, propicio modificar lo decidido en origen, y aplicar la tasa Acta 2601 C.N.A.T. desde el 31/01/2010, como lo expuse en el párrafo correspondiente hasta el 30/11/2017. Sin perjuicio de lo señalado, a partir del 1/12/2017 se devengarán intereses conforme la Tasa activa efectiva anual vencida, cartera general diversa del Banco Nación (Acta 2658 punto 3° del 8/11/2017 de la C.N.A.T.) cf. facultades conferidas por el art. 767 y _siguientes del Código Civil y Comercial._

Sobre este último aspecto cabe aclarar que la decisión obedece a razones de economía procesal en función de mi voto en el Acuerdo General de esta Excma. Cámara de fecha 8/11/2017.

VI.-Referido a la condena de la coaccionada "SWISS MEDICAL ART S.A." y del tercero citado "MAPFRE ARGENTINA ART S.A." con la restante codemandada en los términos del art. 1074 del Código Civil, considero que limitar la responsabilidad de las mentadas aseguradoras respecto de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidente y enfermedades, y por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar) quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.

Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuencia daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de esta Sala: "Aguirre, Miguel Ángel c/ Piero S.A.I.C. y otro s/ Accidente - Acción Civil"; S.D. 41.309 24.10.08).

Aplico aquí la máxima proveniente del Derecho Romano: "Secundum commoda, quae quisque sentit, ita onus subiere tenetur" (conforme a las utilidades que uno obtiene, así debe soportar las cargas).

Nuestro máximo Tribunal ha dicho que el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39 inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las A.R.T. no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura conduciría a una exención general permanente, no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse.

Por el otro, olvida que no es propio de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas. (v."Torrillo, Atilio Amadeo y o. C/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro", T.205, XLIV, del 31/3/2009, en similar sentido esta Sala in re "Verón,

Roberto Omar C/ Q. B. Andina S.A. y Otro s /Accidente - Acción Civil"; S.D.42034 del 31.8.09).

De esta forma, sin entrar en el debate técnico del cual hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso, lo cierto es que en autos se invoca genéricamente el haber cumplido con las previsiones estatuidas en materia de seguridad, y la mejor muestra de que no fueron efectivas, al igual que los medios personales de resguardo, es la decisiva influencia que tuvo el factor "trabajo" en la actual incapacidad del dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1074 C.C. de Vélez Sársfield, Ley 340.

Digo esto último, pues -a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplía eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable, lo que constituye una omisión culposa para el acaecimiento del infortunio que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. esta Sala, en "Alcorta Olguín, Cristian José c/Molinos San Martín y otro s. Accidente"; S.D.42.029 del 31/8/09).

No debemos olvidar que el art. 902 del Código Civil complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo impongan (en igual sentido, esta Sala en "Pérez, Elsa Edit c/ Sanatorio Güemes S.A. s/ despido", SD:30.030 del 5/11/97).

No puede soslayarse que el Estado ha delegado -aunque inconstitucionalmente- en las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión (art. 18 decreto 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función "cuasi-estatal" genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando -como en el caso- se comprueba un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civil).

Así las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo deben responder plena e integralmente, en forma solidaria y concurrente con la empresa demandada, por las obligaciones pecuniarias reconocidas en este pleito (v. en igual sentido; esta Sala en autos: "Montiel Miñarro, Felix c/ Alto Paraná S.A. y otro s/ Accidente - civil"; S.D. 38612 del 06.07.05), por lo que decido condenar en forma solidaria a ambas Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, con la empleadora del trabajador.

Cabe aclarar en este punto que, más allá que la primera manifestación invalidante se produjo durante la vigencia del contrato de afiliación correspondiente a "MAPFRE ART S.A.", también es condenada "SWISS MEDICAL ART S.A.", porque lo cierto y concreto es que se trata de una enfermedad de lenta evolución de la cual es causal el trabajo, y que la misma fue agravándose a lo largo del período que ambas Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, _aseguraron a la empleadora._

VII. -Lo resuelto hasta aquí impone dejar sin efecto lo decidido en primera instancia en materia de costas y honorarios debiendo efectuarse un pronunciamiento originario (conf. art. 279 C.P.C.C.N.).

VIII. -A tal efecto atendiendo al tenor de las cuestiones debatidas propongo que las costas sean soportadas en ambas instancias por "DIRECTV ARGENTINA S.A.", "SWISS MEDICAL ART S.A." y "MAPFRE ARGENTINA ART S.A." demandadas (art. 68 del C.P.C.C.N.), haciendo extensivo dicho criterio a las de alzada (art. 68 C.P.C.C.N.).

IX.-En atención a la nueva distribución de costas, los recursos de apelación de honorarios planteados por el perito contador y la psiquiatra, devienen abstractos.

X.-Teniendo en cuenta la calidad, mérito y extensión de las labores desplegadas en la instancia anterior, de conformidad con el art. 38 L.O. y los arts. 6, 7, 8, 9, 19 y 39 y concs. de la ley 21.839, decreto-ley 1668/37 y ley 24.432, regularé los emolumentos de la representación letrada de la reclamante, de la de igual carácter de "DIRECTV ARGENTINA S.A.", de "SWISS MEDICAL ART S.A.", de "MAPFRE ARGENTINA ART S.A.", del contador y de la psiquiatra, en el 20% (veinte por ciento), 16% (dieciséis por ciento), 16% (dieciséis por ciento), 14% (catorce por ciento), 6% (seis por ciento) y 8 (ocho por ciento) respectivamente, referenciados al monto de condena más sus intereses.

Cabe señalar que teniendo en cuenta la entrada en vigencia de la ley 27.423, habré de señalar que para justipreciar los honorarios, es necesario indagar en cada caso la época o momento en que se cumplió el hecho, acto o relación jurídica que engendró y sirvió de fundamento a la obligación, ya que esa circunstancia determinará cuál es la legislación aplicable.

Ello así en concordancia con lo dictaminado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el fallo "MORCILLO Hugo Héctor c/ PROVINCIA DE Buenos Aires S/ INCOST. Decr.-ley 9020" de fecha 8 de noviembre de 2017, que remite al criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del precedente que se registra en el Fallo 319:1915 (mantenido en Fallos: 320:31; 2349 y 2756; 321:146; 330, 532 y 1757; 325:2250).

Allí se estableció que frente a una nueva norma arancelaria, como la que en el caso nos ocupa -Ley 27.423 (B.O. del 22/12/2017), promulgada por Decreto 1077/17, que contiene, en su Art. 7, una observación del Art. 64-, la remuneración por la labor en los juicios debe determinarse tomando en cuenta las etapas del proceso cumplidas. Resulta necesario, entonces, ante la entrada en vigor de un nuevo ordenamiento arancelario, discriminar aquellas pasadas durante la vigencia del régimen anterior, de las que se hicieron a partir de la operatividad del nuevo sistema.

De tal modo, en el caso, en tanto los trabajos profesionales, por la labor cumplida en la primera instancia, se realizaron estando en vigencia la Ley 21.839, el Art. 38 de la ley 18.345, el Art. 13° de la ley 24.432 (DL 16.638/57) habrán de utilizarse las normas arancelarias allí _contenidas._

XI-De tener favorable adhesión mi voto, fijo los estipendios por las tareas en esta etapa, para la representación letrada de la accionante y para las de igual carácter de "DIRECTV ARGENTINA S.A." y de "SWISS MEDICAL ART S.A." en el 35% (treinta y cinco por ciento), 30% (treinta por ciento) y 30% (treinta por ciento) respectivamente, de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia de origen. (conf. leyes arancelarias).

LA DOCTORA GRACIELA L. CARAMBIA DIJO: por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede.

EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO: no vota (art. 125 de la ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el fallo de origen y condenar solidariamente a "DIRECTV ARGENTINA S.A.", a "SWISS MEDICAL ART S.A." y a "MAPFRE ART S.A." a abonar a la Sra. GRACIELA CRISTINA VIZCAY GOMEZ dentro del quinto día de notificada en la oportunidad prevista por el art. 132 L.O. y mediante depósito judicial (art. 277 L.C.T.), la suma de PESOS TRESCIENTOS SESENTA MIL ($360.000) que devengará intereses desde el 31/01/2010 y hasta su efectivo pago aplicando para ello las tasas Actas 2.601, 2.630 y 2.658 C.N.A.T. 2) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la totalidad de las demandadas (art. 68 C.P.C.C.N.). 3) Regular los honorarios por las tareas de primera instancia para representación letrada de la reclamante, de la de igual carácter de "DIRECTV ARGENTINA S.A.", de "SWISS MEDICAL ART S.A.", de "MAPFRE ARGENTINA ART S.A.", del contador y de la psiquiatra, en el 20% (veinte por ciento), 16% (dieciséis por ciento), 16% (dieciséis por ciento), 4% (catorce por ciento), 6% (seis por ciento) y 8% (ocho por ciento) respectivamente, referenciados al monto de condena más sus intereses. 4) Fijar los estipendios por las tareas en esta etapa, para la representación letrada de la accionante y para las de igual carácter de "DIRECTV ARGENTINA S.A." y de "SWISS MEDICAL ART S.A." en el 35% (treinta y cinco por ciento), 30% (treinta por ciento) y 30% (treinta por ciento) respectivamente, de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia de origen. 6) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1° de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nro. 15/2013. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fecha de firma: 23/10/2018
Firmado por: NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: HÉCTOR HORACIO KARPIUK, SECRETARIO
Firmado por: GRACIELA LILIANA CARAMBIA, JUEZ DE CAMARA