ALALUF, GUSTAVO CARLOS C/ PAMI INSTITUITO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PEN S/ JUICIO SUMARÍSIMO

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AUTOS: ALALUF, GUSTAVO CARLOS C/ PAMI INSTITUITO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PEN S/ JUICIO SUMARÍSIMO

TRIBUNAL:

SALA: Sala: V.

CAUSA: 44898/2015

CUESTIÓN: CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD. RECURSO DESIERTO. DAÑOS Y PERJUICIOS. NULIDAD. NEXO CAUSAL. RUBRO ANTIGÜEDAD. DESPIDO DISCRIMINATORIO.

FECHA: 25-OCT-2018
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Expte. N° CNT 44898/2015/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA. 82183
44898/2015 ALALUF, GUSTAVO CARLOS C/ PAMI INSTITUITO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PEN S/ JUICIO SUMARÍSIMO (JUZG. N° 36).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 25 días del mes de octubre de 2018 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:

Contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda apela la parte demandada porque a su entender, no existe constancia en la causa que refiera una intimación a regularizar la situación laboral que habilite la multa del artículo 15 LNE ya que el despido decidido por la empleadora fue sin causa y no se debió a irregularidad alguna.

Sin embargo, el apelante no se hace cargo de la acción iniciada por el actor denominada "ALALUF GUSTAVO CARLOS C/ P.A.M.I. S/ OTROS RECLAMOS- REGULARIZACION LEY 24013" que tramitara por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nro. 36 y por ante esta Sala, que tuvo resolución favorable al trabajador a los 9 días del mes de febrero de 2017, circunstancia alegada por la Sra. Jueza de la anterior instancia al momento de dictar la sentencia de la presente causa y así habilitar la multa diferida a condena. En consecuencia los agravios expresados técnicamente se encuentran desiertos.

En segundo término refiere que en origen se omitió pronunciamiento sobre la aplicación del tope del artículo 245 RCT por aplicación de la doctrina "Vizzotti c AMSA" al caso. Cabe señalar que la simple mención de precedentes jurisprudenciales no sustenta un agravio sino se fundamenta la postura recursiva para rebatir las razones expuestas por el Juez de origen en la decisión judicial que accede o rechaza la pretensión agitada en juicio. De hecho, la jurisprudencia, ni siquiera la del propio tribunal, es fuente formal de derecho, lo contrario implicaría subvertir el orden constitucional establecido por el artículo 31 de la CN con mengua grave de las garantías que surgen del principio democrático de gobierno (artículo 28 de la CN).

No obstante ello, no corresponde la aplicación de un supuesto tope "Vizzotti" señalando que la indicación de la CSJN respecto a cuál sería la indemnización adecuada en el caso Vizzotti no puede extenderse a otros casos que pueden ostentar rasgos diferenciales pues la función del Poder Judicial no es legislar sino decidir en casos concretos luego de ser analizados.

Partiendo de la base que el despido arbitrario es antijurídico, su consecuencia es la responsabilidad indemnizatoria por parte del empleador. Sin antijuridicidad no hay indemnización propiamente dicha, que requiere la concurrencia de un hecho, dañoso, con un nexo causal adecuado entre el hecho y el daño, antijurídico y con un factor de atribución adecuado. Para que sea posible resarcir un daño, es menester que ese daño haya sido injusto. De ningún modo puede entenderse que se cumple la obligación de no despedir arbitrariamente pagando la indemnización. Precisamente respecto de las obligaciones de hacer o de no hacer (a las que pertenece la obligación de no despedir arbitrariamente) el artículo 631 del Código Civil señala: "El deudor no puede exonerarse del cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses".

En este orden de ideas, el empleador debe una obligación de no hacer (no despedir arbitrariamente) y su violación -si bien no produce la ineficacia del acto porque el artículo 245 RCT no establece ese efecto para el caso particular-, es un supuesto de incumplimiento contractual. En tanto incumplimiento, su perpetración tiene como consecuencia el nacimiento de la acción de daños y perjuicios. De este modo, el cumplimiento del plazo del contrato constituye para el trabajador un elemento integrante del mismo que, como tal se proyecta como derecho de propiedad en sentido constitucional. Porque hay propiedad, hay resarcimiento necesario que da lugar a la acción indemnizatoria.

En este orden de ideas, la indemnización del artículo 245 RCT que omita resarcir los daños que de ordinario resultan de la extinción del vínculo laboral viola el derecho de propiedad del trabajador en sentido constitucional (artículo 17 CN) pues permite la violación de una cláusula contractual sin resarcimiento, lo que equivale a confiscación de bienes.

En el análisis de las consecuencias inmediatas abstractamente previsibles (elementos que permiten analizar el cumplimiento de la manda constitucional) se debe tener en cuenta en primer término la pérdida de antigüedad, o sea el conjunto de derechos que emergen de la antigüedad en el empleo como los adicionales salariales, el incremento de las licencias ordinarias y extraordinarias, etc. También es una consecuencia inmediata del despido la situación de desempleo en que se coloca al trabajador y que varía de acuerdo al tipo de especialización alcanzada y a la tasa general de desempleo que influye sobre el tiempo promedio de reinserción laboral. En esta enunciación, no puede dejar de valorarse la pérdida del colectivo de pertenencia como daño psicológico (y por tanto material) y moral. Pero lo que no puede dejar de ser tenido en vista es que el daño por la ruptura contractual se manifiesta en su equivalente: la suma por la que el trabajador consentiría desprenderse de su contrato de trabajo. Como se viene reiterando el empleador no tiene derecho a despedir pagando la obligación de no hacer con la obligación alternativa de la de daños y perjuicios.

Por este motivo, si por razones de política legislativa se resuelve no dotar al despido discriminatorio de los efectos de la nulidad, la expropiación legalizada del contrato por razones de utilidad pública no justiciables, impone para que no exista confiscación que la suma que se paga sea similar a aquella por la cual el trabajador se desprendería de su empleo con discernimiento, intención y libertad.

Este es justamente el argumento relativo a la confiscación que utiliza la CSJN a partir del caso Vizzotti para declarar la inconstitucionalidad de la cláusula penal irrisoria que no cumple con la finalidad exigida por el artículo 14 bis de la CN. En este sentido el tope aplicable al caso debe ser el referido por el CCT que afecta al trabajador en 10% de su salario y no la disminución articulada por el juez a quo al aplicar un precedente jurisprudencial que, por otro lado, específicamente indicó con acierto:

En rigor, el argumento del tribunal en el sentido de que la reducción del módulo salarial en más de un 33% configuraría un supuesto de confiscación, es difícil de compartir, no sólo porque no es exactamente la propiedad del trabajador lo afectado -en cuanto, con relación al daño efectivamente sufrido, es tan abstracto considerar el 67% del salario como el 100%- sino, además y especialmente, porque el beneficiario de tal quita no es el fisco sino el empleador el responsable del daño causado. (...)

Y, en todo caso, podría objetarse también -y sobre todo- a la Corte que, al establecer una nueva pauta, está fijando una regla de carácter general, que se proyecta más allá del caso concreto resuelto, lo que supone invadir la esfera legislativa.1 De este modo, el análisis de las condiciones de posibilidad jurídica de la tarifa da cuenta por sí mismo de la posibilidad del resarcimiento de las consecuencias mediatas del despido (que, por supuesto, no están contempladas en la tarifa) como de las causas de declaración de inconstitucionalidad de la tarifa mínima en tanto no cumple con la manda constitucional que impone a la ley la finalidad de proteger contra el despido arbitrario. En el caso, al existir dolo obligacional y consecuencias dañosas conocidas corresponde reparar las consecuencias dañosas generadas en su totalidad.

Por otra parte, la CSJN ha sostenido en innúmeros casos, con relación a ese oxímoron que son las asignaciones no remunerativas, la aplicación del principio de proporcionalidad entre la remuneración y las indemnizaciones por despido en razón de lo establecido por el convenio 158 OIT. Por este motivo, teniendo en cuenta el argumento que surge de la jurisprudencia posterior de la CSJN y las razones invocadas en ese precedente, corresponde confirmar la base de cálculo utilizada en origen.

cita (1) OJEDA, Raúl Horacio y MACHADO, José Daniel, Tratado de derecho del trabajo, dirigido por Mario Ackerman, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2005, tomo IV, páginas 327 y 328.

Atento lo resuelto precedentemente, el agravio relativo a costas carece de sustento por mantenerse la condena de origen.

Los honorarios regulados en la anterior instancia a los profesionales intervinientes, resultan adecuados con relación a las tareas realizadas, su complejidad y la relevancia para la resolución de la causa, teniendo en cuenta las pautas del artículo 38 LO y las escalas arancelarias de la actividad pericial, por lo que también propicio su confirmación.

Teniendo en cuenta la entidad de los agravios, las costas de alzada deben ser impuestas a la demandada vencida. Los honorarios de alzada establecen en el 30% de lo que les fuera regulado en origen (artículo 30 de la ley de aranceles).

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO dijo: Por compartir la solución alcanzada, adhiero al voto de mi distinguido colega preopinante en lo principal que decide.

Con respecto a la cuestión referida a la aplicación del tope de la indemnización del art. 245 LCT por aplicación de la doctrina establecida por la CSJN en "Vizzoti" c/ AMSA" entiendo que el agravio no cumple con los requisitos establecidos en el art. 116 LO por lo que, en mi opinión, este aspecto del recurso debe ser declarado desierto.

LA DRA. GRACIELA LUCÍA CRAIG dijo:

Que por análogos fundamentos, adhiere al voto del Dr. Néstor Miguel Rodríguez Brunengo.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1. Confirmar la sentencia de grado en lo que fue materia de agravios, con costas de Alzada a la demandada vencida. 2. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en segunda instancia en el 30% de lo que fuera regulado en la instancia de origen. 3. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

Enrique Néstor Arias Gibert Juez de Cámara
Néstor Miguel Rodríguez Brunengo Juez de Cámara
Fecha de f^ma: 25/10/2018