PARRA, Pablo Miguel c/ ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES) s/ JUICIO SUMARISIMO

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AUTOS: PARRA, Pablo Miguel c/ ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES) s/ JUICIO SUMARISIMO

TRIBUNAL: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO.

SALA: Sala: V.

CAUSA: 87553/2016/CA1

CUESTIÓN: HONORARIOS LEY 27.423. EJECUCIÓN. CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD. ASAMBLEA. DIRECTORES. ACCION DE AMPARO. ASTREINTES. PERITO CONTADOR. PRUEBA TESTIMONIAL. REGLAS DE LA SANA CRITICA. DESPIDO DISCRIMINATORIO. SANCIÓN.

FECHA: 01-FEB-2019
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01FEB2019
CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
SALA V
Expte. n° CNT 87553/2016/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA. 82339
AUTOS: "PARRA, Pablo Miguel c/ ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES) s/ JUICIO SUMARISIMO (EXPTE. N° 87553/2016)

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 1 días del mes de febrero de 2019 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente, y EL VOCAL ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:

Contra la sentencia de grado que rechazó la demanda por considerar que el fundamento jurídico que utilizara el actor resulta inaplicable a la relación habida, se agravia la parte actora. Por la regulación de sus honorarios se agravia el perito contador.

Conforme surge del escrito inicial, la actora incoa la acción en procura de la protección impuesta por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional por tratarse de un empleado público dependiente de Anses ante el despido intentado por dicho organismo y solicita la inconstitucionalidad del artículo 26 del CCT 305/98. Asimismo sostiene la existencia de un ejercicio abusivo de jus variandi ante la desafectación de su cargo como jefe de UDAI General Rodriguez PBA con reemplazo de tareas para luego disponer su despido discriminatorio por razones políticas.

Al contestar demanda la empleadora sostuvo que la estabilidad del empleado público no integra a todos los empleados que trabajan en una dependencia del Estado Nacional, máxime si se tiene en cuenta la normativa aplicable a Anses. En este sentido explica que tanto el personal sometido al régimen de "contrataciones", "planta transitoria o temporaria -art. 9 ley 25.164-" y "personal de gabinete -art. 10 ley 25.164-" no gozan de la garantía de estabilidad. De hecho aclara que los trabajadores contratados o transitorios prestan servicios de carácter transitorio o estacional y no se encuentran comprendidos en las funciones propias del régimen de carrera que no puede ser cubierto por personal de planta permanente que ingresan conforme los mecanismos de selección habilitados. Por ello sostiene que el actor se inscribe dentro del régimen de la LCT conforme la norma del artículo 6 del dec. 2741/91 y que ingresó a Anses bajo un régimen de estabilidad impropia que surge del propio acto administrativo que lo designó en el cargo de coordinador de relaciones institucionales en General Rodriguez -Res. DEA Nro. 360/2014- no siendo personal de carrera. Asimismo sostiene que la resolución referida en momento alguno es el acto administrativo de ingreso a planta permanente sino la aprobación de los cursos implementados por el organismo.

En estos términos, la a quo consideró que el actor no gozaba de la estabilidad de los agentes del estado que reviste carácter permanente en tanto el vínculo existente se regía por las normas del RCT, excluyéndolo de esta garantía por no haber ingresado a la función pública por la vía habitual como personal de carrera.

Conforme lo manifestado por la propia demandada en su escrito de conteste y documentación adjunta, se encuentra fuera de discusión que el actor era empleado público. La distinción que puede establecerse entre los distintos tipos de empleados públicos con relación a la protección de su estabilidad está en relación a dos tipos de categorías: 1. Las características de las tareas para las que fueron designados (transitorios o permanentes); 2. Las características de la designación.

Esta segunda categoría excluye la posibilidad de que un trabajador nombrado por un acto administrativo para cumplir tareas transitorias y que efectivamente cumpla tareas permanentes pueda ser asimilado a un trabajador designado regularmente como trabajador permanente. Esta es la razón por la cual la CSJN en fallos posteriores a Madorrán ha sostenido la inadmisibilidad de una designación tácita por parte de la administración pública como consecuencia de alguna irregularidad en la forma de designación, como sería el caso de las designaciones transitorias o de un régimen de locación de servicios que no se ajusten al régimen general.

La razón de esta exclusión radica en que es solamente la ley la que puede crear las categorías de trabajador permanente y no permanente determinando las plantillas. Por tanto, un trabajador designado para tareas permanentes en la plantilla de trabajadores no permanentes no podría invocar la estabilidad sin torcer la dotación de empleados públicos determinada por ley. Esto es que no pude admitirse una incorporación tácita por parte de la administración pública, cuando la misma debe ser expresa.

Obviamente, quien debe acreditar que el nombramiento del actor y su contratación no constituía carácter permanente conforme las tareas que debía realizar era la demandada. En este sentido, los sucesivos contratos a plazo fijo lo enmarcan en una situación de transitoriedad donde no se reconoció expresamente la permanencia en el cargo y las tareas para las cuales fue contratado, circunstancia que tácitamente implicaba su permanencia como contrapartida de un acto administrativo irregular.

No obstante aclarar mi opinión respecto a que las normas que reglamentan el ingreso de trabajadores al ANSeS no puede dar cobertura a lo prohibido: que es contratar trabajadores eludiendo la protección constitucional que asegura a los empleados públicos (y a la comunidad en general) el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, actuando así en flagrante desprecio a la Carta Magna, lo cierto es que si bien no existe ninguna obligación jurídica (y tales son las que constriñen heterónomamente una conducta) de seguir los precedentes de la CSJN, cabe señalar que razones de prudencia hacia los justiciables hacen necesario adecuarse a ellos mientras no medien circunstancias no tratadas en los precedentes, un cambio de composición del alto tribunal o circunstancias nuevas que permitan inferir razonablemente una resolución distinta.

En su momento sostuve (1) que mediante los expedientes de designación de trabajadores sin estabilidad, los partidos políticos entonces dominantes aseguraban la cuota de clientelismo, otorgando al que le seguía en el turno de la alternancia la posibilidad de revocar contratos y nombrar nuevos, con la siempre renovada necesidad de reducir al Estado, criminalizando al trabajador estatal con el estigma y llamando, mediante la acción concertada de los medios de presión, a nuevas medidas de ajuste que destruyeron la economía nacional para el bienestar de quienes crecieron con la estratificación diferenciada marcada como tendencia a partir del 1° de Julio de 1974.

El régimen de la Constitución, por el contrario, rescatado por nuestra Corte Suprema de Justicia en casos como Madorrán y Ruiz, asegura la estabilidad del empleado público, no sólo como un derecho de los trabajadores estatales sino de la comunidad política, es decir, todos nosotros, ciudadanos argentinos. El régimen republicano democrático se afirma sobre el derecho subjetivo, de lo que no se da ni se quita sino por razones objetivas. Por otra parte, la estabilidad del empleado público asegura la constitución de una burocracia eficiente, de un cuerpo de trabajadores del Estado central para el progreso de la Nación. Ninguna Nación lo ha sido en serio si no es mediante la constitución de una burocracia al servicio de las necesidades permanentes del Estado.

Obviamente esto en modo alguno afecta la capacidad de decisión del órgano público que para eso cuenta con personal de gabinete que dura el tiempo de la confianza del titular de Poder Ejecutivo, único sujeto investido por el mandato de la representación popular. Lo que veda la Constitución es tratar a todo el personal dependiente del Estado como si fuera personal de gabinete.

Admitiendo la in/estabilidad del empleado público en supuestos en los que la designación no hubiera cumplido con las formalidades para acordarle estabilidad, cabe analizar la posibilidad de otorgar validez a un acto estatal destinado a segregar a un sujeto por razones inadmisibles para el orden jurídico, como es la discriminación por razones de orientación sexual, ideología política, identificación cultural, etc.

En este tipo de casos, la reacción del orden jurídico implica la pérdida de virtualidad de la decisión llevada adelante. En particular, es de señalar que el Estado no es ajeno al orden jurídico sino que, por el contrario, es la expresión material de ese mismo orden jurídico. La Soberanía en un Estado Republicano y Democrático, si bien adjudica amplias facultades de acción en materia de organización de las materias económicas, asignación de derechos y seguridad social, no puede en ningún caso atribuir a quien ejerce el poder del Estado facultades arbitrarias o contrarias al propio orden jurídico que le da basamento.

En este orden de ideas, de demostrarse la existencia de discriminación política en el acto de despido, la reacción jurídica es la de privación de efectos del acto discriminatorio.

La demandada alega que el cargo del actor era un cargo de dirección. Demostrada la actividad política del mismo en opciones partidarias enfrentadas a las del oficialismo que dispone su despido por la totalidad de los testigos que deponen en autos, es la demandada la que tiene a su cargo la demostración de una motivación objetiva que permita asignar a esa causa no discriminatoria la motivación del despido.

En particular, adquiere relieve la modificación de las tareas por parte de la empleadora que demuestra justamente por esa asignación que no nos encontramos frente a personal de gabinete e implica una utilización abusiva del jus variandi.

Como señalara Oscar Zas en autos Parra Vera c/ San Timoteo SA s/ acción de amparo en trámite en esta sala:

El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca una creencia sobre su posibilidad.

Desde esta perspectiva son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de prueba del trabajador y que, aún pudiendo aportarse datos que no revelen patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquellas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que esta se hubiera se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican, objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión eliminando toda sospecha de que aquella ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Técnicamente el problema no es de carga de la prueba en los términos del artículo 377 CPCCN, sino de análisis de la conductas de las parte. La carga de colaboración en la actividad procesal pesa sobre ambas partes por el principio de carga dinámica de la prueba (artículo 163 inciso 5 CPCCN). No puede la demandada sostener una actitud meramente pasiva cuando era ella quien tiene dominio sobre la estructura de empresa y, por tanto, tiene capacidad para demostrar las condiciones y relaciones de labor con otros dependientes que tenía el actor sin que ello repercuta en su contra (violación del principio de colaboración procesal) ni resguardarse en el brocardo nemo tenetur edere contra se. Al respecto señala Peyrano:

En verdad, la vigencia de dicho aforismo en materia procesal civil es meramente folklórica, y conste que no nos pertenece dicha afirmación. Es Couture quien destaca lo siguiente: "Pero el tal aforismo no es la reproducción de ninguna fórmula de Derecho positivo histórico. Por lo menos, luego de la búsqueda más cuidadosa que nos ha sido posible, no le hemos hallado fuente auténtica. Es algo así como un pasaje de folklore jurídico, según clasificara agudamente un autor a estos preceptos de origen desconocido, que por tradición, comodidad o pereza se vienen transmitiendo a lo largo del tiempo". Mercader, en cambio sin dejar de negarle validez, se preocupa por poner de resalto que nemo tenetur edere contra se es aforismo romano pero de procedencia bárbara, fluido de la jurisdicción germánica cuando el pleito se resolvía en una lucha ante la asamblea popular. Entonces se justificaba que ningún combatiente fuera obligado a colocarse en una posición desventajosa. La ordenanza se cuidaba de asegurarles posibilidades iguales. Esta idea, por motivos de afinidad, fue asimilada después a las garantías públicas del proceso penal, especialmente cuando el Derecho reaccionó contra las crueldades medioevales que, para nosotros, se objetivan en los interrogatorios del "Santo Oficio". A tenor de todo ello cae por su base el mito de la vigencia del precepto de marras. Pero, amén del análisis histórico del mismo, también el estudio de la realidad de todos los días permite arribar a igual conclusión. Es que todas las leyes procesales civiles instrumentan y regulan la absolución de posiciones, y sin duda que quien absuelve posiciones está suministrando material de evidencia a su adversario en la litis.

(2) Leo Rosenberg, en su momento, fue uno de los primeros autores que señaló la necesidad de prescindir del carácter de actor o demandado para establecer la carga de la prueba, frente a las posiciones casi fijas que emergen de los precedentes del derecho romano tardío. Para él, la carga de la prueba es un tema vinculado con la aplicación del derecho que atiende a la relación entre las partes y la norma jurídica, por lo que con prescindencia de la calidad de actor o demandado, cada parte debe afirmar y probar los presupuestos de la norma que le son favorables. James Goldschmidt, por su parte, al conceptualizar el concepto de carga, sostuvo que los vínculos jurídicos que nacen del proceso no son propiamente relaciones jurídicas (con su conceptualización estática) sino situaciones jurídicas (vinculadas a la consideración dinámica del derecho). Las cargas, como señala Goldschmidt, son imperativos del propio interés. No probar, mantenerse al margen de la actividad probatoria por parte del demandado es efectivamente una libertad, pero si las circunstancias de la causa imponen la necesidad de haber probado es ella quien debe pagar el precio de la elección realizada.



Como se ocupa de señalar Carbone:

Es común leer y escuchar la pregunta ¿quién debería probar y no lo hizo? Por supuesto que no se debe probar nada, porque no hay ningún deber -ergo, ninguna sanción a su omisión- en ello respecto de las partes. Es hora de recordar que es una carga, un imperativo jurídico en el propio interés si no pruebo, no me sancionan, no me compelen patrimonialmente como sucede ante el incumplimiento de una obligación. Sólo pierdo dicha ventaja procesal. Tampoco se soluciona el intríngulis preguntando ¿quién es el actor o el demandado? O, ¿quién tenía la carga de hacerlo? La cuestión es preguntarse ¿quién va a asumir las consecuencias de que determinado hecho controvertido no esté suficientemente probado?

Estar claros en esto es de vital importancia, por cuanto una distribución errónea de la carga de la prueba puede inducir al juez a conclusiones erróneas y por tanto a una sentencia errada.

En realidad, esta idea esencial en el tema nos demuestra que más que reglas de prueba, son reglas de decisión. (3)

Precisamente porque estas reglas son reglas de decisión frente a la inexistencia de prueba capaz de producir convencimiento en el juzgador intersubjetivamente explicitable, la norma preeminente respecto de la carga de la prueba no es la del artículo 377 CPCCN, sino la del artículo 386 CPCCN que impone al juzgador resolver respecto del material probatorio de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Esto es, de acuerdo a las máximas de la razón y la experiencia. La norma del artículo 377 CPCCN va a operar en última instancia si no existen pruebas o presunciones legales u hominis que permitan decidir la cuestión.

Sin perjuicio de ello, la prueba -superada la etapa de la prueba tasada - no implica la necesidad de una percepción determinada por parte del testigo respecto de un hecho individualizado exactamente. En primer término, como señala Nietzche, es necesario desconfiar del dogma de la sagrada percepción. Si se detecta una práctica habitual, aun así no se individualicen sus particularidades, esta debe ser tenida por probada pues parece lógico que el transcurso del tiempo y la falta de razones para la fijación exacta de la ocasión impida el recuerdo de éste. Lejos de ser una causa para desestimar los dichos, la falta de precisión se adecua a lo que acostumbra suceder. En el caso la vaguedad de la declaración del testigo no es óbice para admitir la validez de los dichos ya que es lo que acostumbra suceder por efecto de la falta de fijación del recuerdo con el transcurso del tiempo.

Se podrá cuestionar que no se trata de prueba sino de inferencia, pero este tipo de planteo sólo es compatible con la creencia metafísica en la posibilidad de la certeza, en que existe la posibilidad de una adequatio intellectum ad rem.

Lamentablemente para el narcisismo del sujeto, los mortales no pueden hacer otra cosa que inferir pues los hablantes viven en un mundo de signos y el signo es, por definición, todo aquello con lo cual se puede mentir.

En todos los casos los jueces se ven impelidos a decidir por imposición legal. Esto es, a elegir entre opciones distintas y contrarias y todo juicio que se emite es una hipótesis y nada más que una hipótesis sobre objetos y relaciones entre objetos a los que sólo es posible acercarse por signos (testimonios, documentos, informes, etc.). Nunca nada puede ser probado con la fuerza de la certeza (salvo supuestos de psicosis), El mortal debe conformarse con lo probable, con las huellas de un suceso y con las huellas de otros sucesos referidos al primero. En esa tópica de razón de sistema que impone el encuentro con los signos es posible el advenimiento de un mundo como nosotros lo conocemos.

Se debe elegir una hipótesis en un juicio práctico, elección de la hipótesis más probable en las condiciones reales de semiosis limitada. Abstraerse de esto, lleva a la teoría probatoria de la inquisición, la de la prueba tasada. O, en todo caso, a creer en la posibilidad de un acceso noumenal a la verdad allende el fenómeno.

Por supuesto, esta elección probable, esta creencia debe ser comunicable. Lo que nunca puede dejar de hacerse es de dar razón razonable de las causas por las que se elige. El ars inveniendi no puede ser jamás para el juzgador republicano, una cuestión privada.

Entonces, si el actor era militante de una organización política de signo adverso al gobierno que, apenas asumido, lo despide, la falta de la más mínima razón para su desplazamiento, unido a un clima de época de público y notorio conocimiento en el que altas autoridades del PEN hablaban de la "grasa militante", en obvia referencia a los militantes de partidos políticos o agrupaciones políticas opuestos al gobierno de turno que se desempeñaban como empleados públicos dan pábulo al planteo del actor y, consecuentemente, conforme lo previsto por el artículo 1 de la ley 23.592, corresponde privar de efectos al acto discriminatorio, revocando lo decidido en origen. En este sentido corresponde la reinstalación del actor en su puesto de trabajo que como consecuencia necesaria conlleva el pago de salarios caídos con más los intereses dispuestos en el Acta CNAT Nro. 2601 y 2658 desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

A los fines de evitar que la condena pueda tornarse ilusoria por la eventual renuencia del reo a cumplirla, debe acudirse al remedio de las astreintes inicialmente pecuniarias estableciéndose una multa diaria de $1.000 por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación de hacer, que a su vez deberá ser supervisada por el juez de ejecución.

Conforme lo dispuesto precedentemente, debe adecuarse lo dispuesto en origen con relación a costas y honorarios (artículo 279 CPCCN) y, en consecuencia, imponer las costas del proceso a la demandada vencida en ambas instancias. La regulación de honorarios de origen deberá diferirse hasta que exista base suficiente para su determinación y regular los honorarios de alzada en el 30% de lo que les fuera regulado en origen a los profesionales intervinientes (artículo 30 de la ley 27.423). EL VOCAL LUIS ALBERTO CATARDO manifestó:

La señora Juez a quo rechazó las pretensiones expuestas en la demanda por entender que los términos y alcances de la contratación del actor se enmarcan en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo y, en consecuencia, concluyó que en el caso concreto, el actor no se encuentra alcanzado por la garantía de la estabilidad propia (Decreto 2741/91 artículo 6° y CCT 305/98 E). En lo que atañe a la discriminación denunciada, juzgó insuficientes las declaraciones testimoniales que trajo el accionante, por considerar que sus dichos insuficientes.

En lo que respecta a la cuestión de fondo he tenido oportunidad de pronunciarme en la causa "Bravo Paola Cecilia c. Administración Nacional de la Seguridad Social s. Juicio Sumarísimo" Expediente N° 69098/2016/CA2-CA1 del 2.10.2018, de aristas análogas a la presente, a cuyos fundamentos me remito en obsequio a la brevedad.

En lo que concierne al carácter discriminatorio del despido, denunciado por la parte actora, la prueba testimonial ha sido convenientemente analizada por la sentenciante de grado en el marco de las reglas de la sana crítica que rigen la materia (artículo 386 CPCCN). A las razones expuestas por la sentenciante, cabe agregar que las manifestaciones esgrimidas se traducen inferencias que, por razonables que sean -y las indicadas no lo son-, no constituyen aserciones sobre hechos percibidos, por lo que no son materia de prueba testimonial. Por las razones expuestas, propongo, se confirme la sentencia apelada; se regulen los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que le fueron fijados en origen, se impongan en el orden causado las costas de Alzada atento la índole de la cuestión debatida (artículos 68, segundo párrafo, CPCCN, 14 DE LA Ley 21839). EL VOCAL NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO manifestó: Que por análogos fundamentos, adhiere al voto del Dr. Luis Alberto Catardo.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1. Confirmar la sentencia apelada. 2) Costas de alzada en el orden causado. 3. Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que le fueron fijados en origen. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 (punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

Enrique Néstor Arias Gibert
Juez de Cámara
Luis Alberto Catardo Juez de Cámara
Néstor Miguel Rodríguez Brunengo Juez de Cámara

CITAS LEGALES DE ORIGEN

(1) Ref: Expediente N°: 11.713/07 caratulado: "BÁEZ ROCHA, Patricia Hebe c/ SECRETARÍA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE s/ juicio sumarísimo" Sentencia Definitiva Primera Instancia.
(2) PEYRANO, Jorge W., La doctrina de las cargas probatorias dinámicas y la máquina de impedir en materia jurídica en Cargas Probatorias Dinámicas, dirigido por Jorge W. Peyrano y coordinado Inés Lépori White, Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni, 2008, páginas 93 y 94.
(3) CARBONE, Carlos Alberto, Cargas probatorias dinámicas: Una mirada al derecho comparado y novedosa ampliación de su campo de acción, en PEYRANO, Jorge W. (director) LÉPORI WHITE, Inés (coordinadora) Cargas probatorias dinámicas, Santa Fé, Rubinzal Culzoni, 2008, página 203