Prescripción de la acción penal. Art. 67 2do párr. C. Penal. Escribano no es funcionario público.

Nota de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca:

El fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “C. A., M. d. P. s/prescripción” (causa 29942/2010) rta. 1/11/2013, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa de una mujer imputada del delito de circunvención de incapaz, contra la resolución de la juez de la instancia de origen que rechazó su planteo de prescripción de la acción penal. En el caso, la magistrada entendió que por ser la coimputada una escribana y revestir por ello la calidad de funcionario público (art. 77 C. Penal), por aplicación de lo normado en el artículo 67 segundo párrafo del C. Penal -que suspende el curso de la
prescripción-, la acción penal no estaría prescripta. La Sala revocó lo decidido y precisó que el escribano no es funcionario público en los términos del párrafo tercero del art. 77 del C.P. Por ello, declaró extinguida la acción penal y sobreseyó a la apelante.

Precisó el vocal Jorge Luis Rimondi (a cuyo voto adhirió el vocal Alfredo Barbarosch) con cita jurisprudencial y doctrinaria, que un escribano no reviste la calidad de funcionario público (en los términos del artículo 77 párrafo tercero del C. Penal) pues no participa ni accidental ni permanentemente del ejercicio de funciones públicas, como lo demuestra el mecanismo de selección para su puesto, que no es por elección popular ni por nombramiento de autoridad sino por decisión del Colegio Público de Escribanos (ante quien se encuentran matriculados –art.7 ley 404 CABA-) y no está adscripta a la administración pública, ni colabora con ella desde afuera, ni percibe ninguna remuneración estatal, ni depende del régimen jurídico administrativo propio de la administración pública. Que el artículo 1 de la ley 15188 de ética de la función pública define la función pública como toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado y de sus entidades en cualquiera de sus niveles jerárquicos, de donde se colige que la actividad profesional que realiza un escribano público no es asimilable a la que ejerce un funcionario público, pues realiza una mera actividad privada a pedido de personas particulares, mas allá de la circunstancia de que cumpla una función pública por delegación del Estado. Agrega el Dr. Rimondi que tampoco un escribano expresa la voluntad del Estado (quien lo hace a través de sus órganos) ni depende de poderes estatales, cuyas plantas funcionales no integra, ni está sometido a la subordinación jerárquica estatal, ni tiene vínculo permanente con la administración pública, ni tampoco el Estado tiene en principio ninguna responsabilidad por los actos cometidos a través de la función de fedatario del escribano. Que además, si la ley penal hubiese querido incluir a los escribanos en el concepto de funcionario público del art. 77 y 298 del C. Penal lo hubiera hecho expresamente y, a fin de no vulnerar el principio pro homine, no cabe efectuar una interpretación in malam parte en perjuicio de la apelante. En definitiva, concluye que el escribano no puede ser considerado funcionario público a los efectos de la suspensión del término de la prescripción de la acción penal (normado en el art. 67, 2° párrafo, del C. Penal) y en consecuencia, habiendo transcurrido el plazo de pena máxima previsto para el delito de circunvención de incapaz (art. 174, inciso 2, C . Penal) que se consumó cuando el incapaz suscribió el documento materia de autos, sin existir secuela de juicio alguna, declaran extinguida por prescripción la acción penal y disponen su sobreseimiento.

Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca.-



Citar: CCC., Sala I en autos “C. A., M. d. P. s/prescripción” (causa 29942/2010) rta. 1/11/2013, difundido por el servicio de correo electrónico de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.

Fallo Completo.

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 1 CCC
29942/2010/2/CA5
C. A., M. d. P.
Prescripción Juzgado de Instrucción nro. 16, Secretaría nro. 111
///nos Aires, 1 de noviembre de 2013. Y VISTOS:
I- El día 24 de octubre de 2013 se celebró la audiencia oral y pública prevista en el art. 454 del CPPN (ley 26.374) en razón de la concesión del recurso de apelación interpuesto por la defensa de M. d. P. C. A. a fs. 31/32, contra la resolución de fs. 26/27, a través de la cual se rechazó el planteo de extinción de la acción penal por prescripción formulado a su respecto.
A la audiencia comparecieron los letrados defensores Dres. Juan Carlos Palacios y María del Carmen Cazzola asistiendo técnicamente a la imputada, y el letrado apoderado de la querella, Dr. Gonzalo Marco Tafel, en nombre y representación de J. L. R..
II- Así, debido a lo producido en el acto, y a la necesidad de un análisis pormenorizado de las actas escritas obrantes en autos, se resolvió dictar un intervalo a efectos de deliberar y resolver sobre el fondo del asunto (ver fs. 45).

Y CONSIDERANDO:

I- Análisis del caso.

El juez Jorge Luis Rimondi dijo:

Oído el debate producido en la audiencia y confrontado que fuera con las actas escritas que tengo a la vista, considero que la resolución recurrida debe ser revocada.

En efecto, la defensa centró su planteo en la inaplicabilidad de la causal de suspensión del plazo de la prescripción prevista por el artículo 67, segundo párrafo del Código Penal, respecto a su asistida M. d. P. C. A., ya que sostuvo que su consorte de causa, la escribana M. R., no puede ser equiparable a un funcionario público en los términos del párrafo tercero del art. 77 del citado cuerpo legal, y en consecuencia entendió que no resulta aplicable en relación a C. A. lo previsto en el art. 67, in fine del CP.

En este sentido, mencionó que el notario si bien se encuentra habilitado por el Estado para ejercer su función fedataria y es depositario de la fe pública notarial, a su criterio no integra el organigrama estatal ni su estructura administrativa, por cuanto no es nombrado por una autoridad estatal, ni electo por el pueblo (art. 77, párrafo tercero del CP). Asimismo, sostuvo que su actividad reviste características esencialmente privadas, toda vez que la realiza a petición de particulares, percibiendo por éstos una remuneración, no así en el caso de un funcionario público, ya que su sueldo es solventado por un organismo público.

Así las cosas, consideró que en base al encuadre típico que efectuara la Sra. jueza de instrucción de la conducta reprochada a la imputada -esto es, el delito de defraudación por circunvención de incapaz, previsto por el art. 174, inc. 2° del CP-, y por la cual ha sido convocada a prestar declaración indagatoria a tenor del art. 294 del CPPN el 8 de febrero de 2013 (ver fs. 603), y en atención que el poder amplio de administración y disposición cuestionado en autos habría sido expedido por la notaria M. R. el 8 de febrero de 2006, estimó que a partir de allí el curso de la prescripción habría comenzado a correr, con lo cual hasta el primer llamado a indagatoria de la nombrada habría operado el plazo máximo de pena previsto para el delito de defraudación que se le atribuye (art. 62, inc. 2° del CP).

Por ello, solicitó que se revoque el pronunciamiento impugnado y se declare extinguida por prescripción la acción penal en relación a M. d. P. C. A..

Por su parte, la querella coincidió con la interpretación que efectuara la Sra. juez de grado, en cuanto a la asimilación del notario a funcionario público (art. 77 párrafo tercero del CP), razón por la cual, a su criterio, la coimputada M. R. reviste la calidad de oficial pública. De allí que, resulta aplicable a M. d. P. C. A. lo previsto en su art. 67, in fine del Código Penal.

En consecuencia, solicitó que se homologue la decisión recurrida por no hallarse extinguida la acción penal por prescripción en el presente proceso respecto de C. A..

Pues bien, la reseña efectuada permite concluir que el debate se circunscribió exclusivamente a establecer si resulta de aplicación al caso la causal suspensiva del curso de prescripción de la acción penal prevista por el segundo párrafo del art. 67, CP. Para ello y en concreto, si la labor desarrollada por un escribano público (como es el caso de la coimputada R.) habilita a considerarlo un funcionario público en los términos del artículo 77, párrafo tercero del digesto sustantivo.

Una detenida lectura de la resolución recurrida y analizados los argumentos desarrollados por las partes en la audiencia, me llevan a concluir por la negativa. Las razones que abonan mi postura están vinculadas a que dicho profesional no participa -accidental o permanentemente- del ejercicio de funciones públicas, siendo cabal prueba de ello el mecanismo de selección para su puesto, el que no ha sido escogido por una elección popular ni por nombramiento de autoridad competente, sino por decisión del Colegio Público de Escribanos, órgano ante el cual se encuentran matriculados profesionalmente (art. 7 de la Ley 404 reguladora de la función notarial).

En este sentido, he tenido oportunidad de referirme al concepto de funcionario público, en cuanto a que: "(...) es aquella persona que está adscripta a la administración pública, tiene una relación de profesionalidad con ésta -es decir que no colabora desde afuera-, una remuneración de parte de aquella y un régimen jurídico administrativo propio (Donna, Edgardo Alberto, "Derecho Penal", tomo III, Rubinzal Culzoni, 2000, pag. 27). Tal tesitura se desprende asimismo del art. 1° de la ley 15.188 sobre ética de la función pública, en el que se define a ésta como '(...) toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado y de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos'." (in re: causa nro.: 13818-12 "Schneider", rta. el 15/5/13).

De este modo, la actividad profesional que ostenta un escribano público, a mi criterio, no es asimilable a la que ejerce un funcionario público.

Ahora bien, la labor del notario, como bien lo señaló la defensa en el marco de la audiencia, se circunscribe a una mera actividad privada, atento a que su servicio es requerido por los particulares, sin perjuicio de que cumple una función pública por delegación del Estado.

A mi juicio, se trata de una persona que ejercita su profesión en forma libre, cumpliendo una función atribuida por el Estado, la cual consiste en ser fedatario de los actos jurídicos que ingresan a su registro.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Badaro", del 10/5/05, reafirmó el concepto que había expuesto en el fallo "Vadell", en cuanto a que el escribano no es funcionario público, sino un profesional del derecho afectado a una actividad privada, con atributos que en parte lo equipararan a la gestión pública, en tanto sus actos, vinculados al comercio jurídico privado dan fe de esas relaciones privadas, sin expresar la voluntad del Estado como éste normalmente lo exterioriza a través de sus órganos.

Así, se sostuvo respecto de los escribanos: "(...) que no presentan las notas características de la relación de empleo público que permitan demandarla -en alusión a la provincia de Santiago del Estero- por las consecuencias de su desempeño, ya que no existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales cuyas plantas funcionales no integra, no está sometido al régimen de subordinación jerárquica que le es propio ni se dan a su respecto otras características de un vínculo permanente con la administración'' (Fallo: 306:2030).

Asimismo, la Sala IV de la C.N.C.P. en un voto concurrente en la causa nro.11444 "De Aparici", rta. el 30/12/09, se ha expedido respecto al alcance que corresponde otorgar al concepto de funcionario público invocando que: "(...) a fin de no contrariar el principio pro homine, no cabe una interpretación in malam parte y toda vez que la imputada no guarda relación laboral con ningún órgano o dependencia estatal ni cumple ninguna función pública, pues su adscripción en el Registro Notarial sólo tiene como fin la publicidad e inscripción de los actos por ella protocolizados, debe considerarse que el escribano de registro no es funcionario público.".

También, la Sala II del citado tribunal ha dicho en un voto congruente en relación a la calidad de funcionario público y a la suspensión del instituto de la prescripción de la acción penal que: "(...) a los fines de la prescripción, un escribano de registro no es funcionario público en el sentido del art. 241 inc. 2° C.P., pues no se trata de alguien que ejerza autoridad y haya procurado impedir o estorbar el ejercicio de esa autoridad." (in re: expte. nro. 10361 "Raiano", rta. el 25/2/10).

En similares términos la Sala I de la C.N.C.P. ha sostenido que: "El particular desempeño profesional de los notarios, quienes en rigor no conforman organigrama alguno de la administración pública, ni se encuentran sujetos a estructuras jerárquicas dentro de sus cuadros, impide que, a los efectos de la suspensión del término de la prescripción, puedan se considerados funcionarios públicos, máxime si no se vislumbra posibilidad de influencia funcional alguna en el desarrollo del proceso penal."

Asimismo, el juez Fégoli en disidencia parcial en el fallo expuso: "(...) no corresponde efectuar diferenciación alguna en punto al origen o calidad de las funciones, el notario no puede ser considerado funcionario público a los efectos de la suspensión del término de la prescripción." (in re: causa nro. 13635 "Giulitti", del 17/3/11).

En la línea indicada también la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, ha dicho respecto a la naturaleza de la actividad notarial que: "La naturaleza jurídica de la actividad profesional del escribano lo considera un profesional del derecho que ejerce una función pública fedataria por delegación del estado. Desde esta óptica su responsabilidad no se erige por lo previsto en el art. 1112 del Código Civil, que regula la responsabilidad de los funcionarios públicos, sino que será contractual frente al requirente de su actuación (arts. 512 y 1493 del Código Civil) y extracontractual, si no media vínculo contractual entre el notario y quien resultó perjudicado (arts. 1109 y 1113 del Código Civil)." (in re: causa nro. 488279 "Corsich", rta. el 6/4/09).

A mayor abundamiento la Sala VI de este tribunal se ha expedido en lo ateniente al carácter de funcionario público considerando que el notario no reviste esa calidad.

En tal sentido, se ha manifestado en relación a que: "(...) si bien por delegación estatal da fe pública en los instrumentos en cuya confección interviene, no se encuentra bajo relación de dependencia con el Estado, ni su nombramiento depende de aquél. Además ejerce una actividad privada a petición de clientes que abonan un canon por sus servicios (in re: causa nro. 26583-10 "Vintageli", del 17/4/13).

La misma línea argumental es seguida por la doctrina que proclama que: "(...) el escribano es un profesional del derecho que satisface o ejercita una función pública, sin integrar los órganos de la Administración, por lo que carece del status de funcionario público, no obstante que su designación y remoción tenga génesis en decisiones del poder ejecutivo, sin que le sean extensibles al Estado la responsabilidad por los actos cometidos a través de la función de fedatario, que sí corresponde asumir respecto de los funcionarios públicos. Va de suyo que el escribano no confecciona las escrituras públicas en representación del Estado, o como un órgano de éste, lo hace 'nomine propio', con independencia profesional y de actuación, eligiendo la sede de su notaría, el personal que lo asistirá en los horarios por él determinados, la retribución de los empleados, tomar o no vacaciones y demás decisiones que son propias de cualquier profesión, sin perjuicio de algunas restricciones derivadas de la función notarial fundada en estrictas razones de interés público...". También "(...) se impone proclamar que, si la ley penal hubiese tenido la intención de incluir a los escribanos públicos dentro de la descripción normativa que introducen los arts. 77, párrafo cuarto y 298 del Código Penal, referida a los funcionarios y empleados públicos, a quienes se les impide con la suspensión beneficiarse con el curso de prescripción de la acción penal en determinadas situaciones por su condición de funcionario o empleado público (primer caso) y se les aplica la inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena cuando incurrieren en abuso de función (segundo caso), y al abrigo del principio de legalidad de raigambre constitucional, lo hubiera dicho en forma expresa, nunca recurrir al modo de vinculación de la persona con el Estado a través de elección popular o nombramiento de autoridad competente que no alcanza al escribano, en tanto poseer éste una habilitación y no nombramiento estatal para el ejercicio de las funciones fedatarias que se traduce en el otorgamiento del respectivo registro público notarial." (Villalba Ovejero, Rodolfo, "¿El Escribano es o no Funcionario Público?", publicado en LLNOA 2013 -julio- pag. 611).

Frente a todo lo expuesto, entiendo que asiste razón a la defensa, toda vez que el escribano resulta ser un profesional del derecho que cumple una labor fedataria delegada por parte del Estado, motivo por el cual no puede ser considerado como un funcionario público en los términos del artículo 77, párrafo tercero del Código Penal.

Sentado ello, y habiendo dado respuesta a dicha cuestión, y a los efectos del análisis de la suspensión del término de la prescripción en torno a M. d. P. C. A., estimo que no resulta aplicable a su respecto lo previsto en el artículo 67, in fine del Código Penal.

En este sentido, y en atención a que no se ha controvertido en la audiencia que la conducta atribuida a la nombrada constituye, en principio, el delito de defraudación por circunvención a un incapaz previsto por el artículo 174, inc. 2° del CP y que se consuma con la suscripción del documento por el incapaz, el término del curso de la prescripción debe reputarse iniciado el 8 de febrero de 2006 (art. 59 y sgtes. del CP).

Pues bien, tampoco se ha controvertido que el único acto interruptivo del curso de la prescripción producido fue el primer llamado a prestar declaración indagatoria de M. d. P. C. A. del 8/2/13 (cfr. fs. 603), por lo que se advierte que desde la fecha de suscripción del instrumento cuestionado -8/2/06- hasta su convocatoria transcurrió el plazo previsto como pena máxima del tipo penal que se le enrostra (6 años), habiendo vencido la acción el 8/2/12, siendo de destacar que la nombrada no ha cometido delito alguno a la luz del inciso a) del art. 67 del CP (cfr. fs. 7 y 16).

De este modo, concluyo que la acción penal respecto a M. d. P. C. A. ha caducado por el transcurso del tiempo (arts. 59, inc. 3°, 62, inc. 2° del CP).

En virtud de lo expuesto, corresponde revocar el pronunciamiento impugnado, y declarar prescripta la acción penal respecto de la nombrada y decretar su sobreseimiento (arts. 59, inc. 3°, 62, inc. 2° y 336, inc. 1° del CPPN).

Así voto.

El juez Alfredo Barbarosch dijo:
Analizada la cuestión traída a estudio, expido mi voto en igual sentido.

En mérito al acuerdo de los votos que antecedente, el

Tribunal RESUELVE:
I- REVOCAR la resolución de fs. 26/27, en cuanto ha sido materia de recurso (art. 455, contrario sensu, CPPN).
II- DECLARAR prescripta la acción penal respecto de M. d. P. C. A., y en consecuencia decretar su sobreseimiento (arts. 59, inc. 3°, 62, inc. 2° del CP, y 336, inc. 1° del CPPN). Se deja constancia que el juez Luis María Bunge Campos no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia al momento de la celebración de la audiencia.

Devuélvase, debiéndose practicar las notificaciones de rigor en la instancia de origen, sirviendo la presente de atenta nota de envió.

JORGE LUIS RIMONDI
ALFREDO BARBAROSCH

Ante mí:
Diego Javier Souto Prosecretario de Cámara