Condena por abuso sexual agravado por acceso carnal y robo agravado. Reincidencia. Rechazo del recurso. Inconstitucionalidad del art. 50 del C.P. Disidencia parcial: Calificación. Constitucionalidad.

Nota de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca.

El fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en autos “C., H. E. s. robo y violación” (causa nº 31.507/14, Reg. 351/15) rta.: 14/08/2015, por el cual se rechazó el recurso de casación interpuesto por la defensa, se declaró la inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal y, en consecuencia, se revocó el punto dispositivo II de la sentencia recurrida.

En el caso, un tribunal oral había condenado a H. E. C. a la pena de diecisiete años de prisión, accesorias legales, costas, más la declaración de reincidencia, por considerarlo autor de los delitos de abuso sexual agravado por haber mediado acceso carnal, en concurso real con robo (hecho n° 1), robo agravado por su comisión con arma (hecho n° 2) y tentativa de robo (hecho n° 3), todos ellos en concurso real entre sí (arts. 12, 29 inciso 3°, 42, 44, 45, 55, 119, primer y tercer párrafo, 164 y 166 inciso 2°, primer párrafo, y 50 del Código Penal; y artículos 399, 400, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación ).

La defensa presentó recurso de casación indicando que se había realizado una arbitraria valoración de la prueba respecto de los sucesos, cuestionando también el monto de pena impuesto y la declaración de reincidencia realizada sosteniendo que el artículo 50 del Código Penal resultaba inconstitucional.

Mario Magariños, luego del análisis correspondiente, concluyó que la reconstrucción histórica de los sucesos que los jueces del juicio habían desarrollado en la sentencia, se ajustaba de modo estricto a los parámetros normativos que la regían. A su vez, precisó que el hecho nº 1 reunía las características típicas necesarias para encuadrarlo en artículo 119, 1º y 3° párrafo, del Código Penal y, por otro lado, explicó que era correcta la valoración de los extremos en los cuales se apoyaron la individualización del monto sancionatorio. Luego, indicó que había sido mal denegado el recurso de inconstitucionalidad interpuesto y por ello trató la cuestión planteada haciendo lugar finalmente al planteo de inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal, en tanto contradecía lo dispuesto en los artículos 16 y 19 de la Constitución Nacional votando por ello por revocar la decisión (artículo 475 del Código Procesal Penal de la Nación ), en cuanto declaró reincidente a H. E. C..

Pablo Jantus estuvo de acuerdo con el vocal Magariños en cuanto a que los elementos reunidos en el debate, fueron prolijamente descriptos y adecuados permitiendo sostener que los hechos se dieron como los reconstruyó el tribunal, señalando que el encuadre jurídico asignado al primer hecho como la graduación de la pena, también era correcta. Finalmente, no estuvo de acuerdo con la declaración de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, por lo que votó por rechazar el recurso intentado.

Luis Fernando Niño coincidió con el vocal Magariños respecto de que la sentencia se ajustó a las normas procesales en punto a la reconstrucción histórica de los tres sucesos imputados y a la calificación legal, con la excepción respecto de la calificación del hecho nº 1, votando por ello por casar parcialmente la sentencia y calificarlo como abuso sexual gravemente ultrajante en concurso real con robo, en calidad de autor (arts. 55, 119 segundo párrafo y 164 del Código Penal), debiéndose devolver la causa al tribunal, para que practique una nueva mensuración de la pena a aplicar. Finalmente, estuvo de acuerdo en punto a la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia (artículo 50 del Código Penal).

Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca.-

Citar: CNCCC., Sala III, en autos “C., H. E. s. robo y violación” (causa nº 31.507/14, Reg. 351/15) rta.: 14/08/2015, difundido por el servicio de correo electrónico de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.-

Fallo Completo

Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 3 CCC 31507/2014/TO1/CNC1

Reg. n° 351 /2015


/// la ciudad de Buenos Aires, a los catorce días del mes de agosto de 2015, se reúne la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal integrada por los jueces Mario Magariños, Luis Fernando Niño y Pablo Jantus, asistidos por la secretaria actuante, Paola Dropulich, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 575/602, en este proceso nº CCC 31507/2014/TO1/CNC1, “C., H. E. s/ robo”, del que RESULTA:

I. El Tribunal Oral en lo Criminal n° 23 de esta ciudad, con fecha 12 de marzo del año en curso, resolvió condenar a H. E. C. a la pena de diecisiete años de prisión, accesorias legales, costas, más la declaración de reincidencia, por considerarlo autor de los delitos de abuso sexual agravado por haber mediado acceso carnal, en concurso real con robo (hecho n° 1), robo agravado por su comisión con arma (hecho n° 2) y tentativa de robo (hecho n° 3), todos ellos en concurso real entre sí (arts. 12, 29 inciso 3°, 42, 44, 45, 55, 119, primer y tercer párrafo, 164 y 166 inciso 2°, primer párrafo, y 50 del Código Penal; y artículos 399, 400, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

II. Contra esa resolución, la defensa pública interpuso recurso de casación e inconstitucionalidad (fs. 575/602), que fue concedido parcialmente a fs. 603/604, sólo en relación con el recurso de casación.

III. Con fecha 8 de mayo del corriente se reunió en acuerdo la Sala de Turno de esta Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, cuyos integrantes decidieron otorgarle al recurso el trámite previsto en el art. 465 del Código Procesal Penal de la Nación.

IV. El 30 de junio de 2015, se celebró la audiencia prevista por los artículos 465, 4° párrafo, y 468 del cuerpo legal citado, a la que compareció la señora defensora oficial María Florencia Hegglin, de lo cual se dejó constancia en el expediente.

V. Tras la deliberación que tuvo lugar luego de finalizada la audiencia, se arribó a un acuerdo en los términos que seguidamente se pasan a exponer.

Y CONSIDERANDO:

El señor juez Mario Magariños dijo: I

Contra la sentencia de condena dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 23, la defensa de H. E. C. interpuso recurso de casación e inconstitucionalidad.

Como agravios centrales en el recurso se planteó que el a quo había realizado una arbitraria valoración de la prueba respecto al suceso configurativo de abuso sexual con acceso carnal que tuvo por acreditado en el hecho enumerado como 1, asimismo entendió la defensa que, respecto a la existencia de un cuchillo en el hecho individualizado con el número 2, el tribunal oral fue arbitrario al dar por probada su existencia y empleo en la comisión del robo, y, finalmente, en lo relativo a la configuración misma de la acción delictiva en el hecho número 3, también consideró que la sentencia no respetó las reglas que rigen la valoración probatoria.

Respecto del abuso sexual mediante acceso carnal, sostuvo la defensa que no era posible tenerlo por probado con certeza, únicamente con el testimonio de la víctima. También planteó que resultaba llamativo que, en el corto lapso que transcurrió desde que C. obligara a la damnificada a introducirse en el ascensor, hasta que él salió (1 minuto y 55 segundos, de acuerdo a la grabación de la cámara de seguridad ubicada en la entrada del edificio), hubiese podido tener lugar el abuso tal cual fue descripto por la víctima. En este sentido, de acuerdo a lo que había sido relatado por la mujer al momento de su declaración en la audiencia de debate, ella se habría desvestido en el ascensor conforme había sido ordenador por C., hecho que le habría insumido cierta cantidad de tiempo, pues llevaba puesta una campera; luego de desvestirse, C. le habría lamido un seno, y realizado tocamientos en la zona genital, para luego obligarla a practicarle sexo oral y, finalmente, a masturbarlo. Tal situación, según se sostiene en el recurso, se presenta como inverosímil de haber podido ser llevada adelante en el transcurso de 1 minuto y 55 segundos.

En relación con el segundo hecho, la defensa cuestionó la forma en que el tribunal valoró el testimonio de la víctima M. I. R., en tanto sostuvo que éste no había sido preciso al describir el cuchillo que supuestamente C. le habría exhibido al momento del robo. Planteó además que, toda vez que no se había secuestrado tal efecto en el proceso, y que la lesión sufrida por la víctima a raíz de la utilización de esa arma, según lo consideró el tribunal oral, no se había acreditado mediante certificado médico alguno, no correspondía tener por cierto que se hubiese utilizado un cuchillo para llevar adelante la acción delictiva.

En punto al tercer hecho, la defensa cuestionó que se hubiese dado por acreditada la tentativa de robo y consideró que correspondía estar a la hipótesis de que el señor C. habría estado caminando por la zona cuando fue detenido por dos agentes de la Policía Federal que ya lo tenían “marcado”.

Sostuvo que el a quo había merituado incorrectamente el testimonio del personal policial Fernando Martínez y Néstor Noto, y que, del relato que estos habían realizado de los hechos, no se podía sostener válidamente que se hubiese configurado un robo tentado.

Por otro lado, sostuvo la defensa que en caso de considerar este tribunal que, en efecto, en relación al primer hecho, se encuentra correctamente acreditada la existencia del delito de abuso sexual, no correspondía aplicar la agravante relativa al “acceso carnal”, pues, según sostuvo, la fellatio in ore, no puede calificarse como un supuesto de “acceso carnal”, en los términos de la figura penal aplicable.

También en el recurso cuestionó el recurrente el monto de pena impuesto por el tribunal oral, pues, a criterio de la defensa, la valoración que había realizado el voto mayoritario a los fines de la graduación de la sanción, había resultado arbitraria, y alejada de la escala penal prevista para los delitos atribuidos.

Finalmente, se agravió la defensa de la declaración de reincidencia realizada respecto de C., sosteniendo que el artículo 50 del Código Penal resultaba inconstitucional a la luz del derecho penal de acto consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

En cuanto a la intervención que el recurrente pretende de esta cámara, se invocó en el escrito de impugnación el precedente “Casal, Matías Eugenio” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 328:3399), y se afirmó que, en virtud de la doctrina sentada en ese caso, corresponde realizar una revisión amplia tanto de los hechos, como del derecho, fijados por los integrantes del Tribunal Oral en lo Criminal n° 23 al dictar la sentencia de condena.

II

Previo al tratamiento de cada uno de los agravios esgrimidos por el recurrente, corresponde realizar ciertas precisiones respecto a la doctrina sentada por el máximo tribunal de la nación, en lo atinente al alcance del recurso de casación, en función de lo establecido en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La corte suprema, en el precedente citado, se ocupó de dilucidar si el recurso de casación era, tal como fue concebido con posterioridad a la revolución francesa de 1789, un recurso limitado a revisar sólo cuestiones de derecho, pues tenía como fin el control y la unificación de criterios jurisprudenciales, o si, de acuerdo a la estructura jurídica vigente hoy en nuestro país, era posible considerar al recurso de casación como un recurso de revisión de carácter amplio, mediante el cual se debe revisar también la valoración de la prueba efectuada por los tribunales de juicio y la consecuente reconstrucción de los hechos alcanzada mediante la ponderación probatoria.

En el fallo citado más arriba, la corte afirmó que “no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta” (Fallos: 328:3399, considerando 22 del voto de la mayoría, resaltado en el original).

Por consiguiente, al tribunal de casación incumbe revisar si en el caso concreto del cual se trata se han aplicado las reglas impuestas por la sana crítica, esto es, si sus principios fueron respetados en la valoración probatoria llevada adelante por el tribunal de juicio, pues “se exige como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del juez. Por ello se le impone que proceda conforme la sana crítica, que no es más que la aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado.” (considerando 28 del voto de la mayoría en el fallo citado).

A fin de realizar tal reconstrucción, la corte explicó en su fallo que la sentencia del tribunal de juicio, al llevar adelante la reconstrucción fáctica, debe desarrollar un camino equiparable al método que utilizan los historiadores para reconstruir los hechos del pasado, que consiste en cuatro pasos o capítulos. Estos pasos son la heurística, que se refiere a qué fuentes son admisibles para probar el hecho, lo que, en materia penal, se encuentra minuciosamente reglado; la crítica externa, que comprende la autenticidad misma de las fuentes; la crítica interna, referida a su credibilidad, o sea, a determinar si son creíbles sus contenidos; y por último, la síntesis, que es la conclusión de los pasos anteriores, o sea, si se verifica o no la hipótesis respecto del hecho pasado. De modo tal que, “cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación del método histórico en la forma en que lo condicionan la Constitución y la ley procesal, corresponde entender que la sentencia no tiene fundamento. En el fondo, hay un acto arbitrario de poder” (considerando 31 del voto de la mayoría en el precedente “Casal” cit.).

Precisamente la correcta aplicación de ese método es lo que los tribunales de casación están llamados a revisar frente a una sentencia de condena.

Ese criterio fijado por la corte suprema de justicia de la nación, acerca de cuál es el significado que posee la garantía de una revisión amplia de la condena por parte de un tribunal de casación, en punto al examen de los hechos tenidos por acreditados por un tribunal de juicio, conforme a la regla del artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, había sido sostenido, con un sentido similar, ya tiempo antes por un sector de la doctrina, que consideró esa tarea como una derivación de la regla legal que impone el método de la sana crítica racional para la valoración de la prueba.

En tal sentido explica Enrique Bacigalupo que “(l)os aspectos del juicio sobre la prueba que dependen sustancialmente de la percepción directa de la misma, no son controlables, en principio, en el marco de la casación. (…) La razón de esta limitación de la casación…, tiene carácter técnico. En un procedimiento regido por los principios de oralidad e inmediación, un Tribunal que no ve ni oye a los testigos ni a los peritos no puede apreciar según su conciencia… la veracidad o adecuación de sus respectivas declaraciones o informes. Por el contrario, el aspecto racional del juicio es controlable por el Tribunal Supremo. En general este control se desarrolla en tres líneas diferentes: el respeto de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos.” (La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, página 67).
En verdad, esa tarea de revisión respecto de los hechos tenidos por acreditados por el tribunal de juicio, supone un ejercicio equilibrado entre las exigencias derivadas de las reglas de oralidad e inmediación, por un lado, y aquellas impuestas por la sana crítica racional y, en especial, por el principio fundamental de inocencia y por una de sus consecuencias más relevantes, la regla del in dubio pro reo.

Dicho de otro modo, la garantía de una revisión amplia de la condena por parte de un tribunal de casación no supone una nueva valoración de las pruebas, mediante la vulneración de los límites derivados de la oralidad, la inmediación, y la ponderación integral y no desarticulada de los elementos de prueba incorporados al juicio; sin embargo, sí exige un examen detenido, profundo y abarcativo acerca de la construcción de la hipótesis fáctica que sostenga la condena dictada por el tribunal de juicio. Esto significa, la revisión integral del camino seguido por el juez de los hechos, para alcanzar la certeza de su prueba, en función de los extremos que para ello impone normativamente la sana crítica racional y el estándar de convicción requerido por el principio in dubio pro reo.

Es que tal como ha sido enseñado, el principio aludido en el último párrafo posee una dimensión fáctica y una dimensión normativa, la primera “hace referencia al estado individual de duda de los jueces y, por lo tanto, debe quedar fuera de la casación, pues el Tribunal de casación no puede obligar al tribunal a quo a dudar cuando está realmente convencido respecto del sentido de una prueba que ha percibido directamente. Por el contrario, la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Esta norma…, es vulnerada cuando se condena sin haber alcanzado tal convicción… y si en estas condiciones ha condenado, habrá infringido el principio in dubio pro reo en tanto norma sustantiva que debe observar en la aplicación de la ley penal. En tales casos parece claro que la infracción del principio in dubio pro reo debe dar lugar a la casación, pues lo contrario sólo sería posible negándole su carácter de norma sustantiva.” (Bacigalupo, Enrique, La impugnación…, cit. pp. 69-70).

La normativización de la reconstrucción fáctica que da sustento a una condena, definida por las reglas legales que establecen el método de la sana crítica en la valoración de la prueba (artículo 398, segundo párrafo, del Código procesal Penal de la Nación) y el in dubio pro reo (artículo 3 del Código Procesal Penal de la Nación), permite a su vez al tribunal de casación llevar a cabo la exhaustiva revisión en punto al respeto, la aplicación y el cumplimiento de esas reglas por parte del tribunal de juicio al momento de dictar una sentencia condenatoria.

Ese control casatorio es impuesto tanto por la Constitución Nacional (artículo 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), como por la propia ley procesal, pues “la ‘inobservancia de las normas que este código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad’ abarca la inobservancia de las normas que rigen respecto de las sentencias. El art. 404 establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentación. El art. 398 establece que las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase erróneamente carecería de fundamentación” (considerando 22 del voto mayoritario en el precedente “Casal” cit.).

Esa es, entonces, la tarea a la que se encuentra convocado, por el orden jurídico imperante en nuestro país, todo tribunal de casación penal, “constituyéndolo en custodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto”, que de acuerdo con “la interpretación de artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación conforme la teoría del máximo rendimiento…, tiene por resultado un entendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia internacional” (considerando 33, primer párrafo, del voto de la mayoría en el fallo “Casal” cit.).

Los parámetros reseñados hasta aquí definen pues cuáles son los lineamientos a seguir en el control de las cuestiones de hecho y prueba que este tribunal debe revisar.

III

Corresponde entonces pasar a examinar el cumplimiento en el caso, por parte del Tribunal Oral en lo Criminal n° 23, de las normas que rigen la valoración probatoria de los hechos que ese órgano jurisdiccional consideró acreditados como base de sustentación de la condena aplicada a H. E. C.

Respecto del primer hecho, aquel del cual fue víctima M. A. G., si bien en relación con el delito de robo no hubo controversia alguna acerca de su configuración, pues el imputado y su defensa lo reconocieron expresamente, sí cuestionó la defensa la prueba de la existencia de la conducta calificada como abuso sexual con acceso carnal.

Ahora bien, al contrario de lo sostenido por el recurrente, el tribunal de juicio valoró sobre ese extremo diversas pruebas, lo que le permitió alcanzar el grado de convicción necesario para tenerlo por acreditado.

En este sentido, expuso el a quo que el testimonio de M. A. G. se presentaba como “claro y elocuente” (fs. 543 vta), sin contradicciones, que la impresión que la testigo había causado al momento de declarar era la de una persona gravemente afectada por los hechos que relató, percibiéndose en ella altos niveles de angustia que exteriorizó no sólo con palabras, sino con actitudes corporales.

También analizó el tribunal que no se presentaba como verosímil la hipótesis de que la testigo hubiese mentido respecto de los hechos, ya que no se explicaba por qué motivo ésta habría inventado lo sucedido, ni cuál sería la motivación para mentirle a su novio, a su familia, a las psicólogas que la asistieron, entre otros, respecto del suceso acaecido.

Asimismo destacó el a quo que tampoco resultaba plausible sostener que la señorita G. hubiese dejado adrede su vestimenta en el ascensor para que luego su ropa fuese encontrada por otro testigo, en este caso, su vecino, el señor I. L., ni que hubiese aparecido semidesnuda ante la puerta de su departamento, en dónde solicitó a su novio, T. A., que le abriese, y al que luego contó lo sucedido.

Por otro lado, el tribunal oral tuvo en cuenta que en su declaración, C. dijo que luego de sustraerle las pertenencias a G., se retiró del lugar, cuando de las imágenes captadas por la cámara de seguridad, surge claro que esto no fue así, sino que luego de la sustracción introdujo a la víctima en el ascensor, para mantenerla allí por el lapso de 1 minuto y 55 segundos. En virtud de ello, es que los jueces de juicio se preguntaron expresamente en la sentencia, qué pudieron haber hecho adentro del ascensor durante ese tiempo, cuando resulta evidente que C. ya había despojado de sus pertenencias a la víctima.

Así, es absolutamente razonable sostener, tal como lo hizo el tribunal oral, que en el tiempo que transcurrió desde que C. y G. ingresaron al ascensor hasta el momento en que el nombrado salió, sucedió lo que la víctima relató en su testimonio, corroborado por los otros testigos que intervinieron inmediatamente luego de los hechos, y por la prueba objetiva constituida por la imágenes registradas por la cámara de seguridad.

Por consiguiente, queda absolutamente descartada la aseveración formulada por la defensa, en punto a que la única prueba en que el tribunal de juicio basó la conclusión de la existencia de una acción constitutiva de abuso sexual por parte de C., eran los dichos de la víctima.

En relación con el segundo hecho, la defensa tampoco cuestionó la materialidad del suceso constitutivo del delito de robo imputado a C., sino que, lejos de ello, lo reconoció expresamente. Sin embargo sostuvo la carencia de prueba suficiente para afirmar con certeza que el delito de robo se hubiese cometido mediante la utilización de un cuchillo. Argumentó en tal sentido que la descripción del cuchillo que la víctima había brindado resultaba imprecisa y confusa, y que la lesión que ésta había sufrido en uno de sus dedos al tratar de tomar el cuchillo con su mano, no había sido acreditada mediante constancia alguna que obrase en el proceso.

Sin embargo, el tribunal oral ponderó que de la declaración de la víctima surge que C. le habría exigido la entrega de sus pertenencias esgrimiendo un cuchillo, que la señorita R. describió como de metal, filoso, del tamaño de uno para comer, pero no del tipo “Tramontina”, descripción que, conforme consideró el tribunal, resultaba a todas luces suficiente a los fines de acreditar las características del arma en cuestión.

Por lo demás, no resulta cierta la afirmación de la defensa en punto a la ausencia de prueba independiente de los dichos de la damnificada sobre la existencia de una lesión en su dedo, pues si bien no se incorporó al juicio un certificado médico, la lesión fue descripta por el subinspector Juan Pablo Acosta, quien asistió en los primeros momentos a la víctima luego del suceso, como “superficial y de un centímetro”, razón por la cual según se tuvo por acreditado, no fue necesario requerir asistencia médica.

Es entonces incorrecto sostener, como lo presenta la defensa, que los jueces de juicio hayan basado su conclusión acerca del empleo de un cuchillo para cometer el robo, sólo en dichos imprecisos de la damnificada. Al contrario, en la ponderación del tribunal se tomaron en cuenta los aspectos descriptivos que del arma empleada ofreció la damnificada, así como los dichos del testigo que observó la herida provocada, y la razonable ausencia de necesidad de asistencia médica dada las características que presentaba la lesión.

En cuanto al tercer hecho, la defensa argumentó que el a quo había valorado en forma incorrecta los testimonios brindados por el cabo primero Noto y el escribiente Martínez, pues sostuvo que éstos habían sido falsos, y sólo a efectos de justificar la detención arbitraria que habían hecho de C., pues, de acuerdo a lo expuesto en el recurso, en la Comisaría 19ª, a la que pertenecían ambos agentes, tenían identificado a C. en virtud de los dos hechos anteriores y lo estaban buscando intensamente. Por otro lado, cuestionó la defensa que ante la inexistencia de un damnificado respecto del robo tentado, se pudiese tener por suplido su testimonio por los dichos de los preventores, a fin de generar el convencimiento necesario para condenar a C.

En relación con esos agravios planteados por la defensa, se deprende con claridad de la sentencia del tribunal oral que los testimonios brindados por ambos agentes policiales resultaban muy claros y precisos en la descripción del suceso que ellos percibieron de modo directo a través de sus sentidos, además de aparecer y apreciarse sus dichos como veraces y coherentes. Aun más, el a quo ponderó especialmente, como circunstancia demostrativa de veracidad, el hecho de que lejos de perjudicar a C., dado que el nombrado, en su huida, arrojó a un cantero cercano un pedazo de vidrio, que luego fue secuestrado, los testigos describieron el suceso como una tentativa de robo simple, esto es, sin el empleo de elemento alguno con capacidad para poner en riesgo la integridad física de la víctima.

Asimismo, los jueces del tribunal oral ponderaron la circunstancia de que se le hubiese secuestrado a C. una botella vacía de “Powerade”, que llevaba en la cintura del pantalón, y consideraron que ello constituía un indicio del modus operandi a través del cual él quería hacer creer a las víctimas que portaba un arma, esto en función del actuar que C. había desplegado en la comisión del primer hecho, aquel que tuvo a la señorita G. como víctima, ya que en las inmediaciones del lugar donde acaeció tal suceso, se encontró una botella de similares características, que había sido arrojada por el condenado luego de consumar el delito.

En síntesis, tampoco respecto de este hecho es posible considerar que el a quo no haya aplicado correctamente las reglas que gobiernan la valoración probatoria, puntualmente en relación con la acreditación de la comisión de la tentativa de robo que motivó la detención del señor C. Por el contrario, se advierte una ponderación adecuada y exhaustiva de los elementos de prueba que condujeron a los jueces a la conclusión condenatoria en relación con este último suceso.

Por todo lo hasta aquí expuesto, cabe concluir que la reconstrucción histórica de los sucesos que los jueces del juicio han desarrollado en la sentencia impugnada, se ajusta de modo estricto a los parámetros normativos que la rigen.

IV

En lo referido al agravio traído por el recurrente respecto a la calificación legal que el a quo asignó al primer hecho, esto es, aquel que afectó a M. A. G., es preciso ocuparse del cuestionamiento, formulado por la defensa, relativo a que la introducción del pene del autor en el cuerpo de la víctima, a través de la boca de ésta, no constituye un comportamiento apto para ser considerado “acceso carnal”, en los términos de lo previsto en el artículo 119, 3° párrafo, del Código Penal.

Tal como lo he sostenido reiteradamente, como juez integrante del Tribunal Oral en lo Criminal n° 23, a partir del precedente “D., R. J. y otro s/ robo en banda, privación ilegal de la libertad y abuso sexual agravado por haber mediado acceso carnal, cometido en forma reiterada”, proceso n° 1414 del registro de ese tribunal, considero que, sin duda, el accionar aludido en el último párrafo reúne las características típicas necesarias para encuadrarlo en la citada figura legal.

Ello es así, no sólo por la circunstancia de que la norma en su actual redacción (conf. ley 25.087) establece expresamente la referencia al acceso carnal por cualquier vía, lo cual evidencia una clara intención del legislador por superar la discusión generada en virtud del anterior texto legal; más todavía si se toma en cuenta el contexto histórico en que esa modificación legislativa se introdujo, esto es, a partir de una decisión jurisprudencial que, al igual que otras anteriores, había sostenido, en un caso con ciertas características similares al presente, que la vía oral no era apta para configurar el delito de violación.

Pero, más allá de esa modificación del texto legal, es decir, aun con la anterior redacción, descartar la aplicación de la figura a casos como el que se trata no posee un sustento de razonabilidad suficiente.

En efecto, si se toma en cuenta que el texto anterior hacía referencia al “acceso carnal con persona de uno u otro sexo”, no parece razonable afirmar que el acceso carnal exigía la penetración a través de una “vía sexual natural”, o bien de un órgano que posea “glándulas erógenas”.

Tampoco parece una respuesta sustentable afirmar que sólo en el caso de la vía anal el legislador previó expresamente la extensión y que, por ello, debía aceptarse sólo esta vía como apta típicamente pese a su carácter “anormal”, pues es claro que la inclusión expresa por parte del legislador de vías de acceso carnal “no naturales”, como aptas para configurar el tipo penal, debía determinar que una interpretación de la norma que incluyera en su alcance, precisamente, una vía “no natural”, resultaría acorde también con la propia letra de la ley, dado que parece difícil explicar razonablemente cuál era el motivo para aceptar como típicas algunas vías “no naturales” y descartar otras.

Por lo demás, una discusión limitada a esos términos, no toma en cuenta que la determinación de los alcances de las normas exige por parte del intérprete, de modo ineludible, la consideración del contexto sociocultural vigente al momento en que se lleva a cabo la hermenéutica, pues lo contrario haría prácticamente imposible que los comunicados normativos logren estabilizar expectativas de comportamiento en el momento histórico del cual se trate.

Sentado lo expuesto, corresponde confirmar la decisión del a quo en cuanto calificó al accionar del condenado como constitutivo del tipo penal contenido en el artículo 119, 1° y 3° párrafo, del código de fondo.

V

Por último, la defensa se agravió del modo en el que el voto mayoritario graduó el monto de la pena a imponer a H. E. C., por entender que esa individualización punitiva había sido arbitraria, y por lo tanto afirmó que resultaba nula, en los términos del artículo 123 y 404 del Código Procesal Penal de la Nación.

Señalé en un trabajo de carácter doctrinario que “para la individualización de la pena, aplicada como respuesta necesaria frente a la defraudación evitable de la expectativa normativa y con la finalidad de reafirmar la confianza en el ordenamiento como único límite, será preciso considerar tanto las circunstancias que integran el quebrantamiento, como el contexto de interrelación social que proporciona el marco para la definición del significado de la conducta” (Magariños, Mario, “La individualización de la pena: ¿Entre la culpabilidad y la peligrosidad?”, en Dilemas actuales de derecho penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, pp. 37-53).

Esto significa que, a fin de graduar correctamente la pena en cada caso concreto, es necesario tener en cuenta las características de las acciones que configuraron el ilícito atribuido, esto es, la modalidad y desarrollo de la acción delictiva, así como su gravedad.

En tal sentido, la valoración que realizó el voto mayoritario respecto a la graduación de la sanción impuesta, aparece razonable, pues, según merituó el tribunal se trató de supuestos de mediana gravedad, en especial en lo atinente al abuso sexual, y al robo con arma. Para sostener esto, el a quo tuvo en cuenta la situación de indefensión de las víctimas de los primeros dos hechos, así como el mínimo riesgo que su realización implicó para el autor, en tanto sus ataques se cometieron en el momento en que las damnificadas ya habían ingresado a sus domicilios, lo cual supuso, a su vez, la invasión de un ámbito de relativa privacidad de las víctimas, quienes, además eran mujeres jóvenes, todo ello unido a la circunstancia de que los hechos se llevaron a cabo en días domingo, en horas de la noche, en que los encargados de los edificios no se encontraban desempeñando sus tareas. Tales consideraciones formuladas por los jueces de juicio permiten observar una correcta valoración de los extremos en que apoyaron la individualización del monto sancionatorio.

Por lo demás, es dable destacar que esa consideración que realizó el voto de la mayoría no implicó una doble valoración de la conducta del autor, ni los extremos que se tuvieron en cuenta se encontraban ya “subsumidos dentro de la acción típica que se le endilga”, tal como fue planteado por la defensa en el recurso (fs. 591), pues sólo se atendió a las circunstancias que rodearon a los hechos, pero el tribunal oral no valoró nuevamente, al individualizar la pena, ni el acceso carnal del primer hecho, ni la utilización de un arma para cometer el segundo suceso.

En cuanto a las características personales del autor, tales como la situación de vulnerabilidad que presenta frente al proceso de criminalización del sistema penal, también fueron consideradas al momento de determinar la pena. Basta señalar al respecto que el voto mayoritario meritó expresamente circunstancias tales como la edad adulta de C., sus estudios primarios, su origen de una familia de bajos recursos y la circunstancia de que, al momento de la comisión de los hechos, se encontraba en situación de calle; todo lo cual fue considerado como aspectos que operaban con carácter de atenuantes del monto de pena correspondiente a la gravedad de los hechos.

Por consiguiente, no es posible considerar que el monto de pena fijado por el voto de la mayoría resulte arbitrario, al contrario, también en este punto el fallo se encuentra debidamente fundado en pautas objetivas, que fueron correctamente valoradas en la sentencia.

Finalmente, cabe poner de resalto que la discrepancia de la señora juez que votó en disidencia en relación con el monto de la sanción, se reduce sólo a una leve diferencia de criterio con respecto a la gravedad asignada a los hechos, que en modo alguno torna descalificable la valoración realizada por el voto de la mayoría.

VI

En la sentencia impugnada se declaró reincidente al condenado, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 del Código Penal. La defensa tachó de inconstitucional a esa norma al interponer el recurso, en tanto consideró que quebrantaba diversos axiomas de jerarquía constitucional, tales como la regla de ne bis idem y el principio de culpabilidad, que entendió contemplados en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional.

Por su parte, el tribunal oral no hizo lugar a ese planteo por entenderlo extemporáneo, en tanto no había sido formulado con carácter previo al dictado de la sentencia.

Si bien es acertado sostener que el planteo de una cuestión federal debe efectuarse en la primera oportunidad posible, para que, de ese modo, se dé la posibilidad a los jueces de la causa de considerarla y decidirla, tal como desde antiguo lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 259:162, 278:35, 298:321; entre muchísimos), lo cierto es que, en el caso, la propia sentencia consideró de oficio y desechó expresamente la cuestión constitucional en torno al artículo 50 de la ley penal (ver fs. 560).

Por consiguiente, corresponde considerar mal denegado el recurso de inconstitucionalidad interpuesto y consecuentemente dar, de oficio, tratamiento a la cuestión planteada.
En razón de las consideraciones formuladas en el precedente dictado por esta Sala III en el caso “O.” (ver voto del juez Magariños), a las que cabe remitirse aquí en honor a la brevedad, corresponde hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal, toda vez que, por los motivos allí expuestos, esa regla legal establece una distinción ilegítima, en tanto carece de una fundamentación razonable para su formulación.

Por tales razones, corresponde entonces, en este punto, hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal, en tanto la norma legal citada contradice lo dispuesto en los artículos 16 y 19 de la Constitución Nacional y, en consecuencia, debe revocarse la decisión aquí impugnada (artículo 475 del Código Procesal Penal de la Nación), en cuanto declara reincidente a H. E. C.

El señor juez Pablo Jantus dijo:

I) Coincido con el Dr. Magariños en que los elementos de convicción colectados en el debate, prolijamente descriptos y adecuadamente valorados en la sentencia, permiten sostener con certeza apodíctica la reconstrucción histórica de los hechos imputados que ha realizado el tribunal; y en que tanto el encuadre jurídico asignado al primero como la graduación de la pena son adecuados. En este aspecto, me remito a los puntos III, IV y V del voto que lidera el acuerdo.

II) En cambio, he de disentir con la solución a la que arriba mi colega con relación a la declaración de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia.

Sobre este aspecto, y más allá de lo resuelto a fs. 603/604, punto dispositivo II, conforme me expedí en el caso “O.” (causa nº CCC 25833/2014/TO1/2/CNC1, caratulada “Legajo de ejecución penal en autos O., M. P. por robo con armas en tentativa”, Rta. 4/8/2015, Reg. nº 312/2015) citado en el punto VI del voto que antecede, la cuestión resulta sustancialmente análoga a la tratada en la causa “O.” de esta Sala (CCC 1070/2006/TO1/1/CNC1, caratulada “Legajo de ejecución penal en autos O., H. F. s/robo con armas”, Rta. 24/6/15, Reg. n° 192/2015), por lo que me remito a la fundamentación que desarrollé allí en punto, por un lado, a la necesidad de introducir en el pleito la cuestión federal de manera oportuna –sobre este punto, observo que conforme se desprende del acta de debate, el defensor no planteó la cuestión en su alegato, luego de que el fiscal recabara esa declaración- y, por el otro, a que la Corte Suprema de Justicia, al fallar recientemente en el caso “Arévalo” (A. 558. XLVI, recurso de hecho “Arévalo, Martin Salomón s/ causa 11.835, rta. 27/5/2014), ratificó antigua jurisprudencia que sostenía la constitucionalidad del instituto de la reincidencia y su incidencia en el previsto en el art. 14 del Código Penal (con remisión a los precedentes “Gómez Dávalos”, Fallos: 308:1938, “L'Eveque” Fallos: 311:1451 y “Gramajo” Fallos: 329:3680), con ponderación del bloque constitucional incorporado en la reforma de 1994, sentando así un holding que debe acatarse, en la medida en que la defensa no ha desarrollado argumentos que permitan dejar de lado la doctrina del Alto Tribunal.

Por esta razón corresponde, también en este punto, rechazar el recurso intentado.

El señor juez Luis F. Niño dijo:

Concuerdo con el voto del colega Mario Magariños en punto a los alcances de la revisión del caso por parte de los tribunales de casación penal, toda vez que apoya su razonamiento en la doctrina del ponderado fallo “Casal” de la Corte Suprema de Justicia (CSJN Fallos: 328:3399).

También coincido en el ajuste al derecho procesal vigente evidenciado por parte del Tribunal Oral en lo Criminal que actuó en el caso, en punto a la reconstrucción histórica de los tres sucesos imputados a H. E. C. y a la calificación legal arrogada a ellos, con la excepción que he de enunciar y desarrollar más adelante.

En tercer término, y remitiendo a mi voto en el precedente caratulado “O.”, dictado por esta misma Sala III en el corriente mes y año, inscribo mi criterio concurrente en punto a la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia (artículo 50 del Código Penal), por contravenir las normas contenidas en los artículos 16, 18, 19 y 33 de la Constitución Nacional, 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU.

Mi disenso se cierne sobre la calificación atribuida por el Tribunal actuante y sostenida por el distinguido colega al tramo fáctico que acompaña, en concurso material, al robo en el hecho identificado como n° 1 en la resolución recurrida. Me refiero, pues, al abuso sexual de que fuera víctima M. A. G.

La ley 25087 (B.O. 14/5/99), fruto paradigmático de un parlamento que opera, en ámbito tan crucial para la relación del Estado con los individuos, como una usina reactiva a los espasmos de la opinión publicada ante sucesos puntuales de la realidad, es un dechado de defectos que, a duras penas, pueden lograr enmienda de la mano de un intérprete indulgente. Dicha modalidad de funcionamiento explica las novecientas modificaciones padecidas por nuestro ordenamiento sustantivo en la materia en menos de un siglo, como se consigna en el apartado "Necesidad y tradición de la reforma", incluido en el Anteproyecto elaborado por la Comisión para la elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización e integración del Código Penal de la Nación presentado en 2014. Claro está que la hermenéutica tiene un límite en este ámbito: el representado por el armónico juego de los artículos 18 y 19 de la Ley Fundamental de 1853, modificada en 1994, del que discurren principios delimitadores del poder punitivo tales como los de legalidad estricta, máxima taxatividad y culpabilidad.

El propio epígrafe escogido para la reforma luce objetable, al soslayar a la libertad o autodeterminación sexual, principal relación de disponibilidad del sujeto a tutelar en esta clase de ilícitos, como rectamente lo entendieron el codificador español y el alemán, respectivamente, al depurar de resabios moralizantes sendos cuerpos de leyes. La entronización exclusiva de la “integridad sexual”, suscitó oportunas críticas como la de Edgardo Donna, entendiendo que “no es aceptable un Derecho Penal que no tutele bienes, sino normas éticas o morales, o, lo que es lo mismo, que no garantice bienes jurídicos, sino que indique la manera en que habrán de usarse esos bienes, aun cuando de su uso diferente no derive afectación alguna de bienes jurídicos ajenos” (DONNA, Edgardo: “Delitos contra la integridad sexual”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 10). Más incisivo en su objeción, Carreras, tras repasar las acepciones del vocablo ‘integridad’, alcanzó a calificar su empleo de despropósito que “no aclara nada sobre cuál es el bien jurídico: en otras palabras se agregó ‘sexual’ al término honestidad (disfrazado con el vocablo ‘integridad’ “ (CARRERAS, Eduardo: “Los delitos contra la honestidad y su modificación por la ley 25087”, La Ley, 2000-C, p. 1059).

Los serios reparos se trasladan sin esfuerzo al texto de los artículos alcanzados por la modificación introducida por la ley en cuestión. Baste señalar que una conducta puede quedar encuadrada en la siguiente descripción, extractada -sin artificio alguno- del primer párrafo del actual artículo 119: “el que abusare sexualmente…cuando mediare…abuso coactivo o intimidatorio”. Todo un prodigio de estrictez descriptiva.

En la misma línea corresponde abordar el fallido intento de incluir la fellatio in ore en el marco de la frase “acceso carnal por cualquier vía”. No discuto lo sostenido por el colega en punto a que la intención de los legisladores haya sido la de enfrentar una decisión jurisprudencial concreta. De eso se trata cuando señalo que los hacedores contemporáneos de la ley penal funcionan al mero estímulo del noticiario cotidiano, en lugar de pergeñar con seriedad y circunspección las normas generales destinadas a regir pacíficamente durante años las interferencias intersubjetivas. Lo que afirmo, paralelamente, es que ese empeño se frustró, como sensatamente supo advertir -con meridiana claridad- el senador Jorge Yoma, en el recinto respectivo, conforme surge de los Antecedentes Parlamentarios de dicha ley: “si bien la Cámara de Diputados pretendió cubrir este vacío, temo que lo ha dejado sin llenar, dejándolo librado a una interpretación judicial que puede no coincidir con el espíritu que tuvo el legislador al proponer esta reforma”.

Y aquí cabe traer a colación, no sólo la manida frase de Gustav Radbruch, quien, en su célebre “Filosofía del Derecho” comparaba a la ley como la nave que parte, dejando en el muelle a su creador, sino al ilustre Cesare Bonesana, marqués de Beccaria, quien en su obra imperecedera supo advertir que “(n)o hay cosa tan peligrosa como aquel axioma común que propone por necesario consultar el espíritu de la ley. Es un dique roto al torrente de las opiniones”, que deja el resultado de tal empresa librado, en definitiva, a “todas aquellas pequeñas fuerzas que transforman las apariencias de todo objeto en el ánimo fluctuante del hombre” (BECCARIA, Cesare: “Tratado de los delitos y de las penas”, Universidad Carlos III, Madrid, 2015, p. 22).

Considero que los principios de legalidad y de máxima taxatividad interpretativa y jurisprudencial no pueden sortearse apelando a consideraciones sociológicas o culturales orientadas por finalidades de reafirmación de la confianza en el ordenamiento. Al margen de no compartir esa concepción respecto del fin del Derecho Penal, sostengo sin ambages que si el legislador erró en su tentativa, el juez no puede enmendar su yerro mediante interpretaciones extensivas in malam partem.

La expresión “acceso carnal” fue definida con justeza por Rodolfo Moreno (h), vale decir, el propio autor del Proyecto del que sería, en definitiva, el Código Penal argentino que aun nos rige, maguer las innumerables variaciones inferidas a su texto original: “(p)ara calificar la acción que debe ejercitarse se usan términos distintos: Tejedor habla de aproximación sexual…el Proyecto de 1891 se refiere a concúbito, el de 1906 emplea los términos de acceso carnal; y el Código vigente reproduce estos últimos. Pero todos ellos expresan un mismo y único concepto, entendiéndose que el delito se ejecuta por la unión sexual completa en las condiciones determinadas por la ley” (MORENO, Rodolfo (h): “El Código Penal y sus antecedentes”, Ed. Talleres gráficos argentinos de L.J. Rosso y Cía, Buenos Aires, 1923. p. 237; T. IV; la negrita me pertenece).

Pues bien; si el "concúbito" y el "acceso carnal" expresan idéntica situación, es indudable que lo que se describe, en cualquier caso, es la unión sexual entre dos personas, manteniendo -ambas- la posición que toman los seres humanos o los animales cuando se echan horizontalmente, con independencia de que, en el caso concreto, el acople se materialice hallándose las dos erguidas, acuclilladas o echadas en el suelo o en un lecho.

Veamos la razón de tal certeza: "con" es el prefijo que expresa "reunión, cooperación o agregación"; y es, también, la preposición que indica "juntamente, en compañía". "Decúbito" es el sustantivo que grafica aquella posición, que -como también enseña el diccionario oficial de la lengua, puede ser lateral, prono o supino, según las posturas que los cuerpos adopten. Y es por ello que, cuando se trata de un apareamiento sexual de dos individuos, el prefijo "con" desplaza al prefijo "de", y hablamos de "concúbito", definido -lisa y llanamente-como "coito", esto es, "cópula", vale decir "atadura o ligamiento" sexual, en función de esa dinámica corporal.

Ese encuentro pleno y simétrico de ambas anatomías es lo que caracteriza al concúbito, atinadamente denominado "unión sexual completa" por el autor del Proyecto del Código Penal vigente. Desde el lenguaje natural no hay otra opción. Si el legislador, desdeñando esos límites semánticos, quiere que "acceso carnal" signifique algo más, que reforme la ley y satisfaga su anhelo señalando expresamente, en el texto de una nueva norma, que algo que no es "concúbito" o "acceso carnal" para el diccionario de la lengua, pasará a serlo para el Derecho Penal por su designio.

Es el camino que adoptó el legislador español cuando, tras alternativas similares a las aquí sucedidas, sancionó la ley 11/1999 de 30 de Abril, definiendo como acceso carnal no sólo al caso que aquí tratamos, sino la introducción de objetos en las cavidades vaginal, oral o bucal, en su artículo 179. Su ímpetu amainó, de todos modos, al asignar distinta pena a la introducción de objetos en las dos primeras, una prueba más de que el expansionismo punitivo, aunque no conoce fronteras, reconoce diferencias. Pero, al menos, de cara a sus intérpretes, quedó clara desde entonces la hipertrofiada definición escogida por el poder parlamentario y promulgada por el rey. La ley 25087, publicada dos semanas más tarde de esa modificación peninsular, tomó como modelo la fórmula anterior de aquella legislación, que no contenía tal ensanche semántico; y el saldo, plazca o no, es el mismo.

La comisión encargada del Anteproyecto de reforma integral del código penal argentino, tan criticada por su hipotética liberalidad extrema, propone igualmente, en el enunciado del delito de violación, la explícita equiparación bajo el término "coito" de las tres vías de marras, según reza el artículo 126, inciso 1° de dicho texto.

Luego, mientras tal proyecto no se convierta en ley, los referidos principios de legalidad estricta y máxima taxatividad proseguirán vedando interpretaciones extensivas en perjuicio del imputado; y el principio de culpabilidad, tras el que anidan las propias bases del juego democrático de esta rama del Derecho positivo, reservará el reproche para quienes no se motiven en una norma previa, escrita y cierta que no dice hoy lo que se quiere que diga.

Se trata, en suma, de trasladar el axioma in dubio pro reo al campo de la interpretación del derecho, reformulándolo como principio in dubio pro libertate. En ese trance, se ha señalado con acierto que la decisión a favor de una interpretación frente a otra u otras debe resolverse “en función de criterios de otro nivel…ese nivel es el institucional: estamos ante un conflicto entre más o menos libertad. Nuestra decisión se apoyará en una razón institucional derivada de la jerarquía de la libertad. No es el ‘sentido posible del texto’ lo que dará el límite de interpretación, sino el ‘sentido más restringido del texto’ ” (BACIGALUPO, Enrique; “La garantía del principio de legalidad y la prohibición de analogía en el derecho penal”; en “Principios Constitucionales del Derecho Penal”; Ed. Hammurabi; Buenos Aires; 1998; págs. 95/96). ¿Qué decir, entonces, cuando ni siquiera es posible, lingüísticamente hablando, el sentido que se pretende otorgar a la zarandeada frase que nos ocupa?

Tan evidente encuentro la conclusión que me eximo de recaer en ejemplos que rozan lo absurdo en punto a probables interpretaciones igualmente extensivas del texto dispuesto por la ley 25087, tanto con referencia al posible círculo de autores cuanto a las pretendidas vías de acceso al cuerpo de la víctima, tópicos de los que calificada doctrina nacional, sin ahorrar sarcasmos, ha sabido ocuparse. En lugar de ello, consigno precedentes jurisprudenciales que concurren a descalificar el desborde hermenéutico que critico.

"De la expresión 'por cualquier vía' introducida en el párrafo tercero del art. 119 del C.P. por la ley 25.087, no puede seguirse que el delito allí previsto abarque ahora los casos de 'fellatio in ore', pues la amplitud del tipo penal sigue restringida a aquellos supuestos en que la introducción peneana en el cuerpo de la víctima tiene las características de un 'acceso carnal' (voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia -en minoría- en CFCP, Sala IV, Registro n° 4781.4. "Chávez, Víctor Hugo s/recurso de casación", Causa n° 3391).

La misma magistrada, más precisamente, supo manifestar que el hecho de que "el acceso carnal pueda tener lugar ‘por cualquier vía', permite afirmar que hay más de una vía posible de producirlo y, en este sentido, se despeja cualquier tipo de duda que pudiere existir respeto de la penetración anal, que en el texto anterior estaba resuelta por la referencia a que el sujeto pasivo podía ser una persona de ‘uno u otro sexo'. Pero evidentemente, no permite concluir que la conducta abarca también a los supuestos de introducción del pene en la boca de la víctima. En el presente caso, la conducta del imputado, que consistió en obligar a su víctima a succionarle el pene, constituye sin dudas un caso de abuso sexual en que la conducta desplegada por el autor ha resultado gravemente ultrajante para la víctima" (CFCP, Sala IV, Registro n° 6570.4. "M., M. Á. s/recurso de casación", Causa n° 3893).

En el mismo sentido, la Dra. Ángela Ledesma ha señalado que "(l)a formulación de una interpretación tan amplia que admita la adecuación de la ‘fellatio in ore’ en la figura agravada contemplada en el tercer párrafo del art. 119 del C.P., implicaría una excesiva actividad jurisdiccional mediante la creación por vía conjetural de supuestos tipos penales, en el afán de reprimir o imponer penas más gravosas respecto de determinadas situaciones fácticas que no se encuentran previamente acuñadas en las figuras penales específicamente tratadas en nuestro ordenamiento de fondo, con la inseguridad jurídica que ello significa y en franca violación al principio de división de poderes. La conducta ilícita investigada en las actuaciones (fellatio in ore) encuadra en el tipo penal contenido en el segundo párrafo del precepto referido en cuanto dispone que "La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancia de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima" (CFCP, Sala III, Registro n° 704.05.3. "A., M. A. s/recurso de casación", Causa n° 5566).

En mérito a las consideraciones que preceden propongo, en lo que a este punto concierne, casar parcialmente la sentencia traída a revisión, calificar el hecho n° 1 atribuido a H. E. C. como abuso sexual gravemente ultrajante en concurso real con robo, en calidad de autor (arts. 55, 119 segundo párrafo y 164 del Código Penal), y devolver la causa al Tribunal Oral actuante, a fin de que se practique una nueva dosimetría de la pena a aplicar en base a ese nuevo encuadre legal.
Tal el sentido de mi voto.

En virtud del acuerdo que antecede, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal
RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa a fs. 575/602, sin costas (artículo 470 y 471, ambos a contrario sensu, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

II. DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 50 del Código Penal y, en consecuencia, REVOCAR el punto dispositivo II de la sentencia de fs. 521, cuyos fundamentos obran a fs. 523/570 (artículo 19 de la Constitución Nacional).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (acordada 15/13 C.S.J.N. y lex 100) y devuélvase al tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

MARIO MAGARIÑOS
PABLO JANTUS
LUIS F. NIÑO



Ante mí:




PAOLA DROPULICH

SECRETARIA DE CÁMARA