Trabajo Marítimo.

Introducción.

De la amplitud y diversidad que pueden asumir las distintas actividades de la vida económica, nace la posibilidad de regulación de relaciones especiales, las cuales pueden apartarse en mayor o menor medida de la básica y general dada por la L.C.T. Este es el caso de los llamados Estatutos Especiales, que son leyes laborales, dictadas para regular la relación de trabajo o algunos de sus aspectos en determinados sectores de la vida laboral, con el fin de adecuar la legislación general a las características y a las exigencias de la especial actividad de que se trate.

En cuanto a su compatibilidad con la L.C.T. El art. 2 primer párrafo de la L.C.T., cabe señalar que, dada la coexistencia de una ley general, como lo es la Ley de Contrato de Trabajo con los Estatutos Especiales, es frecuente que se presenten conflictos de normas –de igual jerarquía- respecto de numerosos supuestos regulados por estos últimos.

Con referencia a este tema, el primer párrafo del art. 2 de la L.C.T. establece que: "la vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta".

Para explicar el alcance del dispositivo transcripto, se han elaborado diversas doctrinas. Para algunos, debe aplicarse el principio general del derecho que establece que la ley posterior deroga a la anterior, a no ser que la última sea general (LCT) y la anterior especial (Estatuto), en cuyo caso, se mantiene al lado de la fuente posterior general la anterior especial, a menos que la ley general contenga alguna expresa referencia a la ley especial o que exista manifiesta repugnancia entre las dos en la hipótesis de subsistir ambas.

Otros autores, como Justo López, buscan la solución de los conflictos normativos en los principios generales del derecho del trabajo. El mencionado autor, señala que, según el segundo párrafo del art. 2 de la L.C.T., solo quedan excluidos del régimen de la L.C.T. los dependientes de la administración pública nacional, provincial, o municipal -con la salvedad que establece la norma-, los trabajadores del servicio doméstico y los trabajadores agrarios, por lo que entiende que todos los demás trabajadores están comprendidos en la L.C.T. sin importar si, a su vez, también se encuentran comprendidos o no en un estatuto particular. Por otra parte, destaca que el art. 7 de la ley 20.744 aprobatoria de la L.C.T. derogó "toda disposición legal o reglamentaria opuesta a la misma" lo que debe interpretarse a la luz del principio protectorio y del "in dubio pro operario" consagrados, respectivamente en el art. 14 bis de la CN y en el art. 9 de la L.C.T. por lo que estima derogadas todas las disposiciones que, contenidas en estatutos especiales, resulten menos favorables para los trabajadores. Sin embargo, esta derogación reconoce, para el autor que venimos citando, una importante excepción relativa a la aplicación de la L.C.T.: "cuando se verifica la incompatibilidad de las disposiciones de ésta con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y su específico régimen jurídico. En síntesis, para el autor citado, las disposiciones estatutarias solo prevalecen sobre las de la L.C.T. cuando las de ésta son incompatibles con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el régimen jurídico específico que la regula o cuando, no existiendo tal incompatibilidad, son más favorables para el trabajador. Finalmente, resalta el autor mencionado que la comparación, a fin de establecer la compatibilidad o incompatibilidad de normas, debe efectuarse por instituciones, conforme la directriz del primer párrafo del art. 9 de la LCT.

Por su parte Fernández Madrid sostiene que si la norma a aplicar es incompatible con otra del régimen jurídico específico, su no aplicabilidad es manifiesta. Por si en aquel el beneficio no está contemplado y el derecho a la misma no es negado por el régimen específico, ni está contrapuesto a la naturaleza de la actividad, su procedencia es indudable. Para resolver los conflictos normativos entre la L.C.T. y los estatutos especiales el citado jurista no proporciona las siguientes reglas:
a) Cuando existe un régimen estatutario específico, en el caso que se pretenda la aplicación de la ley general, lo primero que debe hacerse es un juicio acerca de la compatibilidad que pude mediar entre ambos regímenes.
b) La L.C.T. no es aplicable si se trata de una institución contemplada de modo diferente en el régimen estatutario (aún en términos menos favorables para el trabajador) o si ha sido expresa o tácitamente excluida por él.
c) Se aplica la L.C.T. si no se presenta el supuesto antedicho es decir, cuando la institución de la ley general no haya sido reglada por la ley especial y es compatible.
d) Cuando la norma especial se refiere a la ley 11.729 o al derecho 1740/45 (normas generales derogadas), debe considerarse que la remisión se ha efectuado en relación con el régimen general imperante en la materia respectiva (enfermedad, vacaciones, indemnizaciones por extinción), que en la actualidad está regulado por la L.C.T.
e) En caso de instituciones que consagren menores derechos que la L.C.T. debe examinarse si ello se encuentra justificado por la naturaleza de la actividad de que se trate.

Ahora bien, la relación laboral de los trabajadores marítimos, no se encuentra regulado en un único cuerpo normativo y los distintos institutos que integran el denominado "Derecho Laboral de la Navegación", se conforman no solo con las disposiciones del Código de Comercio sino también, con las distintas convenciones colectivas de trabajo que, desde entonces han sido sancionadas y con el aporte invalorable de la doctrina y la jurisprudencia que vino a sanear el vacío de una legislación integral del trabajo de la gente de mar.

Tal es así que el "contrato de ajuste" se encuentra regulado en el Libro Tercero del Código de Comercio, reformado por la ley 17.371, la ley complementaria 17.823, por la Ley de Navegación 20.094 y por la Ley de Contrato de Trabajo.

No podemos dejar de soslayar las consecuencias peyorativas que tuvo el Dcto. 1772 , sancionado en el año 1991, al que se denominara "cese de bandera provisorio" pues, en sus considerando exaltó la necesidad de superar la crisis por la que atravesaba la Marina Mercante nacional "cuyo tonelaje tendía a disminuir y revertir esta situación ante la importancia económica y política que revestía para el país la posesión de una flota mercante propia". Sin embargo, la finalidad expuesta por el decreto no fue alcanzada "no podía potenciarse la Marina Mercante nacional con el cese de bandera, máxime cuando en los considerando del decreto se reconocía que la crisis de la Marina Mercante nacional habría originado una gran solicitud de cese de bandera de buques argentinos".

Por ello, teniendo en cuenta las características peculiares que se observan en el trabajo marítimo, la exigencia de un régimen especial uniforme que contemple todos los aspectos particulares de la actividad se impone como una necesidad inevitable.


I.- La legislación argentina.

Como hemos señalado anteriormente la regulación del trabajo de la gente de mar, no se encuentra concentrada en un cuerpo normativo único.

En efecto, en el Libro III de nuestro antiguo Código de Comercio, sancionado en 1859 para la Provincia de Buenos Aires y recién, en el año 1862, fue extendido a todo el país, se regulaba, en su Título VI, los derechos y obligaciones emergentes del contrato de ajuste, Estas disposiciones fueron sustancialmente reformadas por los decretos leyes 17.371/67 y 17.823/68.

Por su parte, la Ley de Navegación (20.094), mantuvo la vigencia sólo de los artículos 891 a 926 y del Título VI (arts. 984 a 1017), del Libro III del Código de Comercio, aunque no podemos dejar de señalar que ya el decreto-ley 17.371 introdujo modificaciones a las disposiciones del Libro III del Cód. de Comercio, derogando los artículos 1004 y 1005.1

También hicieron su aporte importante la doctrina y la jurisprudencia, al dictar la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo varios fallos plenarios, en cuestiones ampliamente debatidas unificando, así , distintos criterios.

Pero en realidad fueron las Convenciones Colectivas de Trabajo celebradas con posterioridad, las que vinieron a actualizar un régimen legal anacrónico adecuándola a las exigencias de una actividad en constante evolución.

Es así que, con la celebración del Convenio Colectivo de Trabajo 370/71, cuyo ámbito personal de aplicación alcanza al personal subalterno y con el Convenio Colectivo de Trabajo 4/72 aplicable al personal de oficiales, se consagró un régimen de "estabilidad impropia" que hasta entonces "la gente de mar" no gozaban.

Con la sanción del decreto 1771/91, el plexo normativo señalado, en la práctica, se torno inaplicable, con excepción de los buques dedicados a la pesca.

A esta altura de la exposición no podemos dejar de señalar que las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo de conformidad con la norma del art. 2, resultan aplicables al "contrato de ajuste" en tanto la normativa general resulte compatible con la naturaleza y la modalidades de la actividad y en todo aquello que no esté específicamente regulado por la normativa especial.

II. El contrato de ajuste

El contrato de ajuste es el contrato de trabajo celebrado entre el armador o su representante y el tripulante, comprometiéndose este último a la prestación de los servicios que le sean propios, a bordo de un buque y mediante el pago de una remuneración.2

El armador es la persona, física o jurídica que ejerce la titularidad de la función náutica o empresa de navegación., quien explota un buque utilizándolo para ciertos fines, a cuyo efecto lo arma, o sea, lo equipa con materiales, víveres y personal.

El art. 170 del Cód. Comercio define al armador como "...quien utiliza un buque del cual tiene la disponibilidad, en uno o más viajes o expediciones, bajo la dirección y gobierno de un capitán por él designado en forma expresa o tácita...".

El agente marítimo, es la persona que realiza en tierra diversas tareas y diligencias vinculadas a la atención de los buques que llegan o salen de nuestros puertos, es el que tiene la representación legal, judicial y extrajudicial del armador.

Por tripulación podemos entender el conjunto de personas que cumplen funciones a bordo de un buque, cualquiera sea la naturaleza de ellas, es decir las personas embarcadas para la atención de todos los servicios del buque, entre cuyas obligaciones podemos destacar las de hallarse a bordo el día y hora dispuestos por el capitán, no ausentarse del buque ni dejar su puesto sin autorización del superior jerárquico; prestar auxilio al capitán y oficiales, colaborar con el capitán, frente a cualquier acontecimiento que concierna a la seguridad de la expedición, entre otras.

Las notas típicas que caracterizan la "relación laboral" que se da en la gente de mar y que permite diferenciarlas del trabajo terrestre es que ninguna persona puede realizar tareas a bordo de un buque sin contar con la inscripción en el Registro Nacional del Personal Navegante. Esta registración debe ser efectuada por la autoridad marítima quien otorgará la habilitación respectiva en la categoría que corresponda.

El embarco o "enrolamiento" es el acto por el cual el tripulante queda inscripto en el libro de rol del buque en que prestará servicios, y el desembarco es el acto por el cual se le da de baja de dicho libro. Son actos administrativos que se cumplen con intervención exclusiva de la autoridad marítima, por lo cual no son otra cosa que formalidades tendientes a hacer viable la prestación efectiva de los servicios a bordo durante el curso del viaje, pero no reinician ni extinguen el vínculo de trabajo. Por ello, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones del Trabajo "si un tripulante ha sido desembarcado sin haber renunciado o sin haber sido despedido en forma expresa, debe ser reembarcado oportunamente, en su defecto, queda configurado el despido y el armador queda obligado al pago de las indemnizaciones correspondientes". CNAT Sala X Sent. n° 7207 28/10/99 "Franchino, Luis c/ Scan SA s/ despido" (S.- Sc.-).

Asimismo, como señala Malvagni (Régimen de los Trabajadores Marítimos en "Tratado del Derecho del Trabajo", Bs.As. 1965, T. III, pág. 11-72), la "subordinación" presenta, dentro del ámbito del trabajo marítimo, aspectos vinculados tanto al derecho público como al derecho privado. Si bien podemos decir que el contrato de ajuste es un "típico contrato de trabajo", se diferencia sustancialmente del que puede darse en el ámbito del trabajo terrestre, al encontrarse algunos de sus aspectos e institutos condicionados a determinadas circunstancias fácticas.
Por ejemplo, el lugar de trabajo donde se desempeña el tripulante (trabajador) difiere sustancialmente del ámbito del trabajo terrestre. En efecto, cualquiera sea su categoría y el lugar donde reviste, el tripulante "convive" en el mismo lugar donde presta sus servicios, donde se desarrolla su actividad laboral. Y, de esta manera, se encuentra sujeto a los riesgos propios de la navegación –abordajes, varaduras, naufragios, etc.-, pudiendo ser convocado por el capitán en cualquier momento que se lo requiera "de acuerdo a las necesidades del servicio".

Otro aspecto a tener en cuenta es, como señala el autor citado, la incidencia que puede tener los costos de explotación de una actividad que es eminentemente competitiva: "Mientras el Derecho de la Navegación tiene como objeto propio de su actividad específica los institutos y las relaciones jurídicas derivados del ejercicio de la navegación, el objeto del Derecho Laboral es el hombre, en cuanto dador de su fuerza de trabajo a quien se trata de dignificar y realizar en su condición de ser humano".3

También otro aspecto a considerar, es el régimen disciplinario a que se encuentra sometido los tripulantes. Según el régimen legal vigente, el capitán del buque actúa como autoridad pública "para la conservación del orden a bordo y salvación o seguridad de la expedición. (art.121, Ley de Navegación 20.094).

No puede soslayarse los rasgos específicos que presenta la subordinación en el derecho de la navegación, por estar comprendidos valores que el legislador ha considerado dignos de especial protección, como la seguridad de las personas y de las cosas en una actividad que comporta riesgos propios de las condiciones en que se desenvuelven las expediciones marítimas. En tal contexto, una generalizada indisciplina por parte del dependiente en el cumplimiento de sus funciones, justificaría la sanción expulsiva como una reacción proporcional a las faltas cometidas.

No obstante las particularidades precedentemente reseñadas, no puede dejar de aplicarse al "contrato de ajuste ", las normas contempladas en la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto resulten, como ya apuntáramos compatibles con la naturaleza y la actividad marítima.

III. Rescisión del contrato de ajuste.

De acuerdo con las disposiciones del art. 991 del Código de Comercio "una vez matriculado, al tripulante no se lo puede despedir sin justa causa, incorporándose el concepto de "injuria" a la seguridad, honor a los intereses del armador o de su representante, estableciendo como causales especiales de despido justificado: 1) Comisión de hechos o delitos que perturben la disciplina a bordo; la insubordinación, la falta de disciplina o el incumplimiento del servicio o de la tarea que le corresponde o se le asigne. 2) Embriaguez habitual; 3) Ignorancia del servicio; 4) Cualquier hecho que inhabilite al hombre de mar para el desempeño de sus funciones; 5) No presentarse a bordo en la fecha y hora señaladas para comenzar sus servicios; 6) Ausencia injustificada del buque por un lapso mayor de 24 horas; 7) No encontrarse a bordo a la hora señalada para la zarpada; 8) Poner a bordo mercaderías en infracción a las leyes fiscales o aduaneras.

El despido injustificado dará derecho al tripulante a percibir las indemnizaciones a que hace referencia el art. 993 del plexo legal citado.

Por su parte, el tripulante podrá resolver el contrato de ajuste con derecho a percibir las indemnizaciones previstas en el artículo 993, cuando se dan las causales a que hace referencia el art. 994, es decir en el supuesto de que el armador altera sensiblemente el viaje estipulado; o en el caso de que el buque sea declarado innavegable por disposición de la autoridad; o bien si el buque cambiare de bandera; o cuando se da el supuesto de existir una causa grave en el cumplimiento de las obligaciones por parte del capitán o del armador.

Los supuestos previstos por el art. 1.000 del Código de Comercio ocasionan la resolución del contrato de ajuste, sin derecho a indemnización alguna. Esta situación es equiparable a la que, en el trabajo terrestre, se da en los supuestos de caso fortuitos o de fuerza mayor (art. 247 de la L.C.T.), es decir hechos que no pueden ser imputados a la culpa o negligencia del armador.

En virtud de lo normado por el art. 984 del Cód. de Comercio, la conclusión del contrato de ajuste celebrado por viaje o por tiempo determinado implica la desvinculación jurídica de las partes, de suerte que ninguna de ellas tendrá nada que reclamar a la otra.

Sin embargo, el Convenio Colectivo celebrado el 25 de febrero de 1972, alteró sustancialmente este régimen legal, convenio al que haremos referencia más adelante.

En lo que respecta al personal adscripto a la navegación portuaria, la Cámara del Trabajo, consideró que este personal, se hallaba encuadrado dentro de las disposiciones establecidas por la ley 11.729 y sus reformas.

En lo concerniente al personal embarcado, luego de un arduo debate, la Cámara del Trabajo dictó el fallo plenario Nro. 19 "PISANI, DOMINGO C/ CIA .ARGENTINA DE PESCA" - 6.11.52, que sentó la siguiente doctrina: "La denominada gente de mar se encuentra excluida de las disposiciones del dec. 33302/45, cap. CXV, ley 12921, con excepción de las relacionadas con el sueldo anual complementario". PUBLICADO: LL 70-478 - DT 1952-696 - JA 1960-IV-214;
Se admitió como excepción el caso del llamado personal "a órdenes", es decir la situación de aquellos tripulantes que, durante sus desembarcos o lapsos de permanencia en tierra, quedaban a disposición del armador, en espera de que éste les designara nuevas tareas o les asignara el buque en que volverían a embarcarse.4

Con la reforma introducida por el decreto-ley 17.371/67, toda esta interpretación jurisprudencial fue dejada de lado. La reforma abarcó a todo el personal embarcado, cuya "antigüedad" en el empleo quedó desconocida y fue marginada, sin otra excepción que la referida a las vacaciones y la indemnización por despido arbitrario la que quedó reducida a diez días de salario básico.

Con la redacción de los Convenios Colectivos de Trabajo 370/71 aplicable al personal subalterno y el 4/72 referido a los capitanes y oficiales, se establecieron un régimen indemnizatorio más beneficioso para la gente de mar.

Así se estableció que, el tripulante efectivo, es decir aquél que haya celebrado con el mismo armador contratos de ajustes, durante un lapso no menor de 150 días dentro del año aniversario, si se trata de navegación ultramarina, y no menor de 120 días en igual lapso, en los casos de navegación fluvial, lacustre o portuaria (art. 1ro.), quedan comprendidos dentro del ámbito de aplicación de dicho convenio.

Es decir para quedar encuadrado dentro de esta disposición legal, el tripulante debe revestir la calidad de "efectivo" que se da en el caso de que haya celebrado en forma continua o alternada, sucesivos contratos de ajuste con el mismo armador durante el lapso de tiempo al que hiciéramos referencia en el párrafo anterior.
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el Fallo Plenario Nro. 210 en la causa: "LOPEZ, GREGORIO M. C/PANAVE SRL" - 15.3.77 dispone que: "La antigüedad para calcular la indemnización por despido a que es acreedor el personal embarcado comprendido en el convenio colectivo 370/71 debe computarse tomando en consideración los años de servicios anteriores a la vigencia de dicho convenio". PUBLICADO: LL 1977-D-121 - DT 1977-365. Asimismo señaló que: "Para quedar comprendido en las disposiciones del CCT 370/71, la gente de mar debe haber celebrado contrato de ajuste sucesivo o alternado con el mismo armador durante un período no menor de 150 días dentro del año aniversario. Esta normativa es clara en cuanto establece que en casos de transferencia y/o venta del buque, si el tripulante no es reembarcado dentro de la empresa o en otra unidad del armador y prosiguiere la relación con el adquirente, pasarán a éste último las obligaciones emergentes de la relación laboral. CNAT Sala VI Expte n° 1156/01 sent. 56048 19/5/03 "Pardo, Jorge c/ Cipesur SA s/ despido" FM.- CF.-

En caso de despido "con justa causa" o por fuerza mayor, el Convenio Colectivo se remite a los arts. 991 y 1000 del Código de Comercio. Asimismo, la rescisión del contrato de ajuste de común acuerdo, así como el supuesto en que el tripulante se acoge al beneficio jubilatorio, no dan derecho a indemnización alguna.

Por su parte, el art. 7 incs. b) y c) señalan que el tripulante "provisional" tampoco tendrá derecho a percibir indemnización alguna siempre y cuando el contrato haya tenido por finalidad el reemplazo de personal con licencia gremial o extraordinaria y que la rescisión se produzca antes de cumplido el plazo de ciento ochenta días desde la celebración del contrato de ajuste.

El art. 8| del citado convenio permite al tripulante rescindir su contrato en cualquier momento, siempre que el buque donde se encuentra enrolado se halle en puerto y se den los supuestos a los que hace referencia el art. 994 del Código de Comercio.

En el supuesto de rescisión del contrato por decisión del tripulante, éste tiene derecho a percibir la indemnización prescripta por el art. 993 del Código de Comercio.

El Convenio también establece que, en caso de "suspensión" del tripulante por "falta de flete" o reparaciones del buque, que exceda de noventa 90 días, rechazada por aquél, le dará derecho a una indemnización equivalente al cincuenta por ciento de los importes que le corresponderían en virtud del art. 9.

También el tripulante tendrá derecho a percibir, además de la indemnización por antigüedad, una indemnización "adicional", por rescisión del contrato que será la correspondiente a un mes de sueldo, si la antigüedad en la empresa es inferior a cinco años y de dos meses de sueldo si es mayor. Es decir el precepto convencional se refiere a un instituto que agrava la indemnización derivada de la rescisión contractual injustificada.

A los fines de la indemnización por antigüedad, toda fracción de tiempo superior a 120 días, se computará como un año.

En lo que respecta a la remuneración que servirá de base para el cálculo de la indemnización por despido de los trabajadores comprendidos en el CCT 370/91 y 307/99 , la Cámara Nacional de Apelaciones del trabajo tiene dicho que: "no debe calcularse en función de la remuneración mejor, normal y habitual, sino de aquella que resulte igual a "un mes de sueldo establecido en la respectiva CCT" y que no supere el tope aplicable. Si bien la norma convencional parece prescindir así del salario efectivamente percibido por el trabajador, una lectura global de las normas involucradas permite concluir que el salario que debe ser considerado para el cálculo de los rubros debidos al trabajador incluye el integral mencionado en el art. 22 del CCT 370/91 (conf. Esta Sala sent. 72377 16/9/96 "Samaniego, Antonio c/ Empesur SA s/ despido") encontrando como límite el tope del convenio respectivo, resultando irrelevante que la autoridad administrativa no hubiera procedido a la publicación de los topes correspondientes al sector". CNAT Sala III Expte n° 22791/01 sent. 85263 9/9/03 "Torres, Pablo c/ Empresa Pesquera de la Patagonia y Antártida SA s/ dif. de salarios" (G.- P.-)

En los casos de los tripulantes de los buques pesqueros que se ajustan por marea, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo señaló que: "... finalizada su contratación, están legitimados para discutir las condiciones de un nuevo contrato, en el ejercicio de la libertad de contratar que el art. 14 de la CN garantiza a todo habitante del país. Si no consideraban adecuadas, en el caso, las condiciones ofrecidas, estaban en su derecho de no aceptarlas y en su caso, formular una contraoferta. Frustrado el contrato por no mediar consentimiento, la demandada hubiera debido conseguir reemplazantes, contratiempo previsible en un sistema legal que no impone el deber de contratar y los actores hubieran pasado a disfrutar de los francos compensatorios acumulados y, a su finalización, quedado "a órdenes". CNAT Sala VIII Expte n° 14229/95 sent. 27102 10/11/98 "Chávez Rito, Rodolfo y otros c/ Pescasur SA s/ despido" (M.- B.-)

El CCT admite el contrato de ajuste por viajes, sin embargo ello no implica que sea válido el contrato de este tipo que no se ajuste a las pautas de validez que, para la aplicación de modalidades, determina la L.C.T. En tal sentido, sólo puede ser considerado contrato de ajuste por viajes aquél que responda a necesidades extraordinarias de la navegación, de conformidad a lo normado en el art. 91 L.C.T. No basta para demostrar la contratación eventual, la sola firma de un contrato de ajuste, sino que es necesario demostrar que las modalidades de la prestación esperada justificaban la modalidad de contratación elegida. (JNT n° 46 Expte n° 22123/97 sent. del 31/3/99 "Valle, Darío c/ Armada Argentina. Comando de Transportes Navales s/ despido" (Dr. E. Arias Gubert). (Sent. confirmada por la Sala X, sent. n° 7160).

Del art. 66 del CCT 307/99 se desprenden dos cargas: la primera pesa sobre el empleador: transcurridos 90 días corridos "a órdenes", debe embarcar al trabajador o bien despedirlo; la segunda pesa sobre el trabajador: prestar conformidad con la ampliación del tiempo " a órdenes" o manifestar su disconformidad, so pena de aplicar el "qui tacet consentire videtur". CNAT Sala VI Expte n° 16054/00 sent. 55396 16/10/02 "Semino, Raúl c/ Empesur SA y otro s/ despido" (CF.- FM.- De la F.-)

En cuanto al rubro "vacaciones", la prestación efectiva de tareas por 181 días está prevista como requisito para el goce de la licencia anual ordinaria, pero no para la indemnización en caso de ruptura del vínculo, rigiendo al respecto el art. 156 LCT

En cuanto a las indemnizaciones especiales y multas del régimen general, cabe señalar que, con respecto a la multa del art. 2 de la ley 25.323, de su texto surge taxativamente los rubros que se incrementan, y estos son los arts. 232, 233 y 245 LCT o los arts. 6 y 7 de la ley 25013. Pero en el caso de los trabajadores marítimos, éstos poseen un régimen especial (vgr. Adicional por rescisión contrato de ajuste) que aún cuando pueda interpretarse que tiene cierta equivalencia con la indemnización por omisión de preaviso, lo cierto es que no ha sido incluido en las previsiones de la norma citada, por lo que no resulta procedente dicho incremento en la condena.

Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que: "Las indemnizaciones establecidas en el art. 2° de la ley 25323 no resultan incompatibles en modo alguno en relaciones amparadas por estatutos especiales ("Martínez, Alberto c/ Consorcio de prop. Edif.. Amenábar 3435 s/ despido" sent. 11419 30/12/02 ) siempre que el empleador sea fehacientemente notificado por el trabajador, y no le abonara las indemnizaciones por despido y lo obligare a iniciar las acciones judiciales, éstas serán incrementadas en un 50%. (CNAT Sala X Expte n° 37281/02 sent. 13153 29/10/04 "Pruyas, Pedro c/ Empresa Pesquera de la Patagonia y Antártida SA Pesantar s/ despido" (S.- C.-)

En cuanto al incremento indemnizatorio a que hace referencia el art. 16 de la ley 25.561, deben ser interpretados de manera estricta, por lo que de conformidad con los fundamentos expuestos en la causa "Ikei, Sebastián c/ Galdar SA" (sent. 80479 del 5/9/03 y "Escudero, Guillermo c/ Argentina Salud y Vida Cía de Seg SA" (sent. 82998 del 5/9/05) sólo corresponde duplicar las sumas de la indemnización sustitutiva del preaviso, con más su SAC proporcional y la indemnización por despido.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 4 decreto 264/02 deben considerarse comprendidos en la duplicación prevista en la norma mencionada todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo. Desde esta perspectiva parece claro que la norma abarca no sólo la indemnización por antigüedad, sino también la indemnización por preaviso omitido con incidencia del SAC proporcional y también la integración del mes de despido, pues estos dos últimos rubros obedecen a la misma causa que ha sido el distracto.

Posteriormente, con la reforma introducida por la ley 25.972, se consagra un incremento únicamente de la indemnización por antigüedad derivada del despido sin causa justificada.

El salario o indemnización por asistencia o salvamento –antiguamente previsto en los arts. 1303/1306 del Cód. de Comercio- tiene como finalidad compensar al armador del buque salvador o asistente, al capitán y, en su caso, a la tripulación, las tareas y los gastos incurridos por la asistencia brindada al buque que requirió sus servicios. Dicho salario es procedente para la tripulación en los casos y en la medida que éstos hayan colaborado con dicha asistencia y salvamento, ya que el fundamento de su resarcimiento son las tareas extraordinarias o ajenas a sus respectivos contratos de ajuste (ver "Curso de Derecho de la Navegación" Luis B. Montiel, Ed. Astrea, págs. 411y ss; y Manual de Derecho de la Navegación, González Lebrero, Ed. Depalma, págs. 480 y ss). Su colaboración es la medida de su recompensa, y en caso de no haberlo hecho, aquélla es improcedente, toda vez que carecería de causa (art. 499 del C. Civil).

También algunas Salas de la C.N.A.T. tienen dicho que: "Si bien es cierto que la interpretación de la ley adoptada en un fallo plenario es obligatoria para la Cámara que la dictó y para los juzgados de primera instancia respecto de los cuales aquélla sea tribunal de alzada (art. 303 CPCCN), también lo es que cuando esa ley cambia, "el plenario queda derogado, o mejor dicho, pierde sus efectos" (Falcón, Enrique "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" T. II pág. 480). Esto es lo que ha sucedido en estos autos con el plenario "Molinari". En efecto, actualmente el régimen de extinción del contrato de ajuste de los trabajadores pesqueros se rige no sólo por la CCT 370/71 sino también por otros convenios específicos del sector. Entre ellos, el CCT 307/99, que en su art. 52, inc. e) dispone "en caso de que por incapacidad derivada de la enfermedad o accidente inculpables se dispusiera el despido de un tripulante, éste será acreedor a las indemnizaciones previstas en el art. 212 de la LCT". Si bien se alude literalmente al "despido" lo que hay estrictamente es una extinción de la relación de trabajo por imposibilidad de proseguirla, siendo la prestación personal e infungible del trabajo una prestación típica de aquélla relación (arts. 21,22 y 37 LCT). Por ese hecho de su incapacidad absoluta, la ley le reconoce al trabajador el derecho a una indemnización equivalente a la del art. 245; la posterior renuncia o posterior despido- posteriores a la incapacidad absoluta- nada agregan ni quitan a ese hecho" (Justo López en "Ley de Contrato de Trabajo comentada" López, Centeno y Fernández Madrid 1978, T II pág 1039, en sentido similar Etala, Carlos "Contrato de Trabajo" 1998, pág 573). Por consiguiente, la CCT 307/99 dentro de su ámbito personal y temporal de vigencia, ha establecido la directiva que el trabajador cuyo contrato de ajuste se extingue por incapacidad absoluta tenga derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 212, 4° párrafo de la LCT."5







IV Decreto 1772/91

Como hemos señalado, la normativa legal transcripta reguló la prestación de trabajo a bordo de los buques de matrícula nacional hasta la sanción del decreto 1772/91 (B.O. 6/9/91), que estableció un "régimen de excepción denominado cese de bandera provisorio de los buques y artefactos navales de la matrícula nacional".

A través del régimen implementado por este decreto, el propietario del buque se haya habilitado a solicitar el cese de bandera provisorio y, por su parte, la Prefectura Naval Argentina, como autoridad marítima, se encuentra autorizada a otorgarla sin mayores exigencias. El decreto exime expresamente al armador del cumplimiento de las exigencias requeridas por el Reginave (Régimen de la Navegación Marítima, fluvial y Lacustre), para obtener la eliminación definitiva de la inscripción en el registro de la matrícula nacional.

Es decir el propietario del buque obtiene el cese provisorio de bandera, con todos los beneficios que ello implicaba (exentos de las obligaciones impositivas, de las inspecciones que la autoridad marítima realiza para asegurar el amparo de las vidas humanas en el mar, etc.), produciéndose la fuga hacia las denominadas "banderas de conveniencias", pero, a pesar de ello, puede seguir gozando de los beneficios que la legislación otorga a los buques de bandera argentina.

Sin embargo tal situación trajo aparejado a las relaciones laborales del personal que se encontraban embarcados, consecuencias desfavorables. En efecto, a los tripulantes se les planteo una doble disyuntiva, por un lado podían optar en solicitar una licencia sin goce de haberes por el plazo de dos años o hasta la reincorporación del buque a la matrícula nacional –nótese que el Dcto. 1772/91 tenía una limitación temporal específica de dos años, aunque, posteriormente fue prorrogado- , o bien rescindir el contrato en los términos dispuestos por el art. 247 de la L.C.T. En el primer caso, el tripulante podía solicitar formar parte de la tripulación, en cuyo caso la relación laboral se encontraba sujeta a las disposiciones del régimen legal del nuevo registro de matrícula y el armador podía emplearlo o despedirlo abonándole la indemnización a que hace referencia el art. 247 del plexo legal citado. 6

A esta altura del análisis no podemos dejar de soslayar que la Ley de Navegación en su art. 597 establece que la nacionalidad del buque se determina por la ley del Estado que otorga el uso de la bandera y "el contrato de ajuste" se rige por la ley del pabellón, es decir la ley de la nacionalidad del buque en que el capitán, oficiales y demás tripulantes presten servicios (art. 610), es decir el tripulante queda sujeto a la legislación laboral del país de la nueva matrícula, de la "bandera de conveniencia", lo que determina que no les resulte aplicable la legislación laboral nacional ni los convenios colectivos de trabajo.


FALLOS PLENARIOS

FALLO PLENARIO N° 19: "PISANI, DOMINGO C/ CIA .ARGENTINA DE PESCA" - 6.11.52, que sentó la siguiente doctrina: "La denominada gente de mar se encuentra excluida de las disposiciones del dec. 33302/45, cap. CXV, ley 12921, con excepción de las relacionadas con el sueldo anual complementario". PUBLICADO: LL 70-478 - DT 1952-696 - JA 1960-IV-214;
FALLO PLENARIO N° 46, "BARTOLI, ARCANGELO C/ IA. SWIFT DE LA PLATA" - 26.9.58 que señala que: "El tripulante de un barco tiene derecho a percibir salarios por enfermedad por todo el tiempo de su duración, vale decir, hasta su perfecto restablecimiento, aunque éste se opere después del regreso al puerto de matrícula, salvo el supuesto de una enfermedad crónica, en que dicha obligación se extiende hasta que exista declaración formal en aquel sentido". PUBLICADO: LL 92-284 - DT 1958-848 - JA 1958-IV-275;
FALLO PLENARIO NRO. 99 en los autos caratulados: "RUBIR, FELIX C/CIA. DE NAVEGACION COSTERA ARG. SRL" - 26.10.65, señalando que: "La indemnización correspondiente a los infortunios sufridos por la gente de mar, prevista y encuadrada dentro del art. 1010 del C.de Comercio, será calculada según el prudente arbitrio judicial sin que obste a ello el tope establecido por el art. 8 de la ley 9688". PUBLICADO: LL 120-427 - DT 1966-26.
FALLO PLENARIO NRO. 227 dictado en los autos: "MOLINARI, ELBIO A. C/ELMA" - 25.6.81 establece que: "La indemnización por incapacidad absoluta establecida en el art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) no es aplicable a la gente de mar comprendida en el acta convenio del 25.2.72 (CCT. 370/71)". PUBLICADO: LL 1981-D-18 - DT 1981-1224.



Bibliografía

Simone, Ana. Algunas reflexiones en torno al decreto 1772/91.En: DERECHO DEL TRABAJO, Volumen:1999-B, 1999, Buenos Aires, La Ley. págs. 2476 a 2482.

Simone, Ana. Cuestiones laborales en la pesca marítima. En: DERECHO DEL TRABAJO, Volumen:2005-A, 2005, Buenos Aires, La Ley. págs. 127 a 136.

Simone, Ana. La regulación del trabajo marítimo frente al decreto 1772/91. En: REVISTA DE DERECHO LABORAL , Volumen:2004-1, 2004, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni. Estatutos y otras actividades especiales II. págs. 305 a 335.

Beltran Montiel, Luis, "Curso de derecho de la Navegación" Ed. Astrea.

Malvagni, a. "Régimen de los trabajadores marítimos en "Tratado de Derecho del Trabajo".


VIVIANA M. FIORI