Depósitos Judiciales vuelven al Banco Ciudad, medida cautelar parcialmente admitida.

Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III
Causa n° 6.417/2012 Incidente de medida precautoria en autos "BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES c/ BANCO DE LA NACION ARGENTINA s/ ACCION MERAMENTE DECLARATIVA".

Buenos Aires, 14 de agosto de 2015.-

Y VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 311 -fundado a fs. 313/320vta.-, contra la resolución de fs. 307/309; oído el señor Fiscal General, y
CONSIDERANDO:

I El apoderado del actor en los autos caratulados "BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES c/ BANCO DE LA NACION ARGENTINA s/ ACCION MERAMENTE DECLARATIVA" (Expte.n.0 6.417/2012/CA2-CA1 o "principal") -que se tienen a la vista- promovió el incidente de medida precautoria que se examina, en el cual solicitó que se dictara una providencia cautelar a favor de su mandante consistente en suspender la transferencia de los depósitos judiciales del Banco de la Ciudad de Buenos Aires al Banco de la Nación Argentina, como así también la apertura de las nuevas cuentas en esta última entidad bancaria, que estuvieran relacionadas con procesos judiciales ventilados ante los tribunales nacionales y federales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Fundó su petición en la verosimilitud de su derecho reivindicado en el juicio principal -esto es, la inconstitucionalidad de los artículos 1 y 2, primer aparatado, y 4 de la ley 26.764- y en la necesidad de evitar que la sentencia que recayera en él se tornara ilusoria. Después de detallar las circunstancias de hecho y los argumentos jurídicos que estimó conducentes para abonar su posición, sostuvo que la ley 26.854 era inaplicable al sub lite planteando, en subsidio, la inconstitucionalidad de los artículos 4, inc. 1°, 5 y 9 de ese plexo normativo (conf. fs. 288 y ss).

El a quo dispuso la formación del incidente y su reserva, tal como lo había peticionado la interesada; y fijó el trámite a seguir descartando la aplicación de la ley 26.854 por entender que el Estado Nacional no era parte (fs. 307 y vta., punto 2).

II En la resolución obrante a fs. 307/309 el juez de primera instancia rechazó la medida solicitada por considerar que, dada su naturaleza, correspondía examinar los requisitos de admisibilidad con estrictez. Por otro lado, entendió que coincidía con la pretensión de fondo y que, por ende, su acogimiento habría importado admitir la tutela anticipada del derecho, lo cual rechazó de plano en virtud de la presunción de legitimidad que tienen todas las leyes dictadas por el Congreso de la Nación.

III El Banco de la Ciudad de Buenos Aires apeló el fallo (fs. 311 -y memorial de fs. 313/320 y vta. cit.).

La recurrente sostiene que el a quo omitió analizar las previsiones contenidas en el art. 230, incs. 1, 2 y 3 del Código Procesal, como así también la doctrina y jurisprudencia sobre la inteligencia que cabe asignarles para evitar la frustración de la tutela anticipada y, en suma, del acceso a la Justicia. También se agravia de que haya soslayado proveer la audiencia pedida para ratificar testimonios relevantes (ver peticiones previas en fs. 313, punto I, "i", "ii" y "iii"). Expone el contenido de la pretensión de fondo distinguiéndola de la cautelar, al tiempo que explica la evolución del criterio jurídico sobre la admisibilidad de esta última. Finalmente se explaya sobre las circunstancias de hecho no valoradas en el fallo que son conducentes para decidir.

IV Antes de abordar el tratamiento del recurso, conviene aclarar las circunstancias relevantes de la causa.

Una vez elevadas las actuaciones a esta Sala, se presentó el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal invocando su interés en el resultado del incidente y adhiriendo al pedido de la cautelar referida con apoyo en los fundamentos aportados por la apelante. La intervención de dicha entidad había sido admitida en la causa principal en los términos del artículo 90, inciso 2, del Código Procesal (fs. 452/455, fs. 518/520 y fs. 521 del expediente n° 6.417/12 cit. y fs. 354/364 y vta. del presente), lo que explica que el Tribunal haya subordinado la presentación de fs. 354/364 al resultado del recurso de apelación en cuestión (ver fs. 365 y fs. 367).

La prueba testifical ofrecida al momento de requerir la cautela fue admitida en esta instancia citándose a las personas ofrecidas a fs. 297 (fs. 313, puntos I, "i", "ii" y "iii" cit. reiteración del pedido a fs. 366, punto I, y lo proveído a fs. 367 y fs. 373). A fs. 374/380 se llevaron a cabo las audiencias respectivas en las cuales todos los testigos ratificaron sus declaraciones. Los testigos Arambarri y García respondieron, además, repreguntas formuladas por los jueces.

La vista al Ministerio Público Fiscal, fue contestada a fs. 382/384vta.

V El Tribunal comparte el criterio del señor juez de grado en cuanto a que el caso no está alcanzado por la ley 26.854 -B.O. 30/4/13-(considerando 2, fs. 307 y vta.).
En efecto, el artículo 1° de la ley mentada fija el ámbito de aplicación subjetivo al "Estado Nacional o sus entes descentralizados". Pues bien, el Estado Nacional no fue demandado; además, la excepción de falta de legitimación opuesta por el Banco Nación y fundada sobre la necesidad de traer a juicio al "emisor de la norma" (fs. 380, párrafo primero del principal) fue desestimada (fs. 452/455 y fs. 518/521 del principal).

Al momento de resolver, el único demandado es el Banco de la Nación Argentina quien es una entidad autárquica y no un "ente descentralizado" en los términos de la ley 26.854. En ese sentido, el artículo 1° de la Carta Orgánica de esa entidad (ley 21.799 con las modificaciones de las leyes 25.299 y 22.602) establece: "El Banco de la Nación Argentina es una entidad autárquica del Estado, con autonomía presupuestaria y administrativa. Se rige por las disposiciones de la ley de entidades financieras, de la presente ley y demás normas legales concordantes.. No le serán de aplicación las normas dispuestas con carácter general para la organización y funcionamiento de la administración pública nacional..." (art. cit., el subrayado no es del original). Concordemente con ese precepto, el artículo 32 de esa Carta Orgánica expresa "Salvo expresa disposición en contrario, establecida por ley, no serán de aplicación al Banco las normas que con alcance general hayan sido dictadas o se dicten para los organismos de la administración pública nacional, cualquiera fuese su naturaleza jurídica...".

En virtud de ello, resulta abstracto el planteo de inconstitucionalidad que el actor dedujo contra la ley 26.854 (ver fs. 299 y vta. y ss. y fs. 319 y vta.).

VI Corresponde precisar ahora cuál es la pretensión que constituye el objeto del juicio principal, a fin de establecer si su contenido obsta al acogimiento de la precautoria.

El Banco de la Ciudad de Buenos Aires ("Banco Ciudad") promovió acción declarativa de certeza en los términos del artículo 322 del Código Procesal contra el Banco de la Nación Argentina ("Banco Nación" en lo sucesivo) solicitando que se declarase la inconstitucionalidad de los artículos 1, 2 y 4 de la ley 26.764 (B.O. 17/9/12), disposiciones estas mediante las cuales fue derogada la ley 16.869 de depósitos judiciales y modificada la ley 20.785 con las siguientes derivaciones: los depósitos judiciales de los tribunales nacionales y federales de todo el país deben realizarse en el Banco Nación a partir de los treinta días de entrada en vigencia de esa ley; y, cuando el estado de la causa lo permita, los valores, títulos y bienes secuestrados también tienen que ser depositados en dicha entidad.

Consideró la actora que las normas referidas contradecían el artículo 129 y la Disposición Transitoria Decimoquinta de la Constitución Nacional que le reconocen a la Ciudad de Buenos Aires ("C.A.B.A.") un régimen autónomo de gobierno, con facultades propias de legislación y jurisdicción. Sostuvo que la C.A.B.A. mantenía los poderes que le otorgaba la Constitución y que, por lo tanto, sólo su legislatura tenía atribuciones constitucionales para derogar la ley 16.869. Las tres pretensiones contenidas en el escrito inicial pueden sintetizarse así: a) poner fin al conflicto normativo reseñado declarando la inconstitucionalidad de la ley 26.764; b) ordenar el reintegro de los fondos transferidos; y c) reconocer sus atribuciones para el futuro.

Por lo visto, la pretensión cautelar difiere del objeto demandado en, por lo menos, los aspectos individualizados en los puntos b) y c).

En segundo lugar, el pedido formulado en este incidente no implica la declaración de inconstitucionalidad de la ley 26.764 antes de que se dicte la sentencia definitiva (ver resolución apelada, considerando 2, tercer párrafo, fs. 308). Cabe recordar que las medidas precautorias no son equiparables, estrictamente hablando, a la denominada tutela anticipada, pues no operan sobre el derecho de fondo reconociéndolo con anterioridad al fallo final de la causa (Rivas, Adolfo, Medidas cautelares, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pág. 13). Aunque la expresión en cursiva suele emplearse en procesos cautelares, corresponde asignarle el sentido cabal que ella tiene, esto es, ejercer la jurisdicción para asegurar la eficacia de un eventual pronunciamiento favorable al peticionante (Rivas, op y lug. cit.).

VII Sentado lo anterior, se impone examinar los requisitos de admisibilidad de la medida requerida.

A ese fin, cabe considerar -en primer término- lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido precedente de Fallos: 320:1633 en el que juzgó que, en situaciones como la de autos, los magistrados no pueden desentenderse del tratamiento concreto de los argumentos expuestos por el litigante que pide el otorgamiento de una medida precautoria -sea ésta innovativa o de no innovar- pues, de lo contrario, la mera alegación del prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo convertiría a aquélla en una suerte de "apariencia jurídica" carente de todo efecto tuitivo (Fallos: 320:1633 cit., especialmente, considerandos 9° a 11°, pág. 1636). Esa doctrina debe ser observada aún en aquellos supuestos en que, como es el de autos, se controvierte la validez constitucional de una norma o un acto administrativo relacionado con la percepción de tributos (Fallos: 326:417; 327:5521, 328:387 y 335:765, esta Sala, causa n° 4642/14 del 6 de agosto de 2015).

El actor reivindica su derecho a ser regulado por las autoridades competentes de acuerdo a lo prescripto en el artículo 129 y la Disposición Transitoria Decimoquinta de la Constitución nacional, y en los artículos 4 y 5 de la ley 25.488. También invoca el interés de los habitantes de la Ciudad Autónoma. Tanto uno como otro se ven afectados, según él, por la transferencia de recursos que la ley 26.764 establece a favor del Banco Nación privándolo de los medios para cumplir con su función de agente financiero de la Ciudad Autónoma y con la finalidad social de proveer de crédito a los vecinos (fs. 290 y ss.). A ello se le agrega el interés de los abogados representados por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, en lo referente al servicio de Justicia que, según afirma su presidente, se ve afectado por la deficiente prestación del Banco Nación en lo tocante a depósitos judiciales.

Las normas constitucionales y legales relacionadas con el derecho del demandante son las que se detallan a continuación: 1°) El artículo 129 de la Constitución nacional dispone que "La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción..."; 2°) La Disposición Transitoria Decimoquinta de la Constitución nacional expresa que, "Hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del nuevo régimen de autonomía de la ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercerá una legislación exclusiva sobre su territorio, en los mismos términos que hasta la sanción de la presente."; 3°) Completando el esquema trazado por el Constituyente, el Congreso de la Nación dictó la ley 24.588 mediante la cual reconoció que el Gobierno Autónomo de la ciudad de Buenos Aires habría de regirse por las instituciones locales previstas en el Estatuto Organizativo que se dictase al efecto (art. 4°) y que la ciudad de Buenos Aires, era "continuadora a todos sus efectos de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" aclarando que la "legislación nacional y municipal vigente en la ciudad de Buenos Aires a la fecha de entrada en vigencia del Estatuto Organizativo al que se refiere el artículo 129 de la Constitución Nacional seguirá siendo aplicable, en tanto no sea derogada o modificada por las autoridades nacionales o locales, según corresponda" (art. 5 ley cit.); 4°) Los artículos 17 y 55 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; el primero prescribe que "La Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades" ; mientras que el segundo establece: "La Ciudad debe tener un sistema financiero establecido por ley cuya finalidad esencial es canalizar el ahorro público y privado, con una política crediticia que promueva el crecimiento del empleo, la equidad distributiva y la calidad de vida, priorizando la asistencia a la pequeña y mediana empresa y el crédito social. El Banco de la Ciudad de Buenos Aires es banco oficial de la Ciudad, su agente financiero e instrumento de política crediticia, para lo cual tiene plena autonomía de gestión. La conducción de los organismos que conformen el sistema financiero se integra a propuesta del Poder Ejecutivo con acuerdo de la Legislatura, que debe prestarse por mayoría absoluta."; 5°) La Carta Orgánica del Banco Ciudad ratifica la condición de "agente financiero e instrumento de política crediticia, destinada prioritariamente a promover el crecimiento del empleo, la equidad distributiva y la calidad de vida, privilegiando la asistencia a la pequeña y mediana empresa y el crédito social" y, asimismo, de "Entidad Pignoraticia y Depositaria Judicial" (arts. 1°, 11°, 12°, 13°, 14°, 15°, 16°, 17°, 18°, 19° y 20° de la ley 1779 de la Ciudad del 8 de septiembre de 2005, ver Anexo 4 de la documental actora, fs. 22 del principal); 6°) El artículo 2 de la ley 21.799 -Carta Orgánica del Banco de la Nación Argentina en su texto original- por el cual se previó que "Los depósitos judiciales de los Tribunales Nacionales en todo el país deberán hacerse en el Banco de la Nación Argentina, excepto en jurisdicción de la Capital Federal donde únicamente se depositarán los que al respecto determine la ley que rija en esa materia..." (norma cit. el subrayado no es del original).

Por lo visto, existe un ámbito de competencia jurídico propio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en los términos delineados a partir de la reforma constitucional de 1994, dentro del cual se encuentra la regulación de su agente financiero que sirve, además, a la ejecución de su política crediticia. No hay a este respecto ningún acuerdo celebrado entre la Ciudad Autónoma y el Estado Nacional -con arreglo a lo previsto en el artículo 6° de la ley 24.588- que atenúe esa atribución.

Tres elementos de juicio más a tener en cuenta: el carácter local que, para la doctrina, tuvo la legislación sobre la organización de los tribunales nacionales ubicados dentro de la Ciudad de Buenos Aires (conf. el antiguo art. 67, incisos 14 y 27, de la Constitución nacional y Bidart Campos, Germán, El derecho constitucional del poder, Buenos Aires, EDIAR, 1967, tomo I, pág. 368); el hecho -no controvertido por la demandada- de que el miembro informante de la ley 16.869 (BO 3/1/66) le haya atribuido a ésta dicho carácter; y los cuestionamientos sobre la inconstitucionalidad de la ley 26.764 expuestos por determinados senadores en ocasión del debate parlamentario (conf., Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación, 15a. Reunión 10a Sesión Ordinaria del 12 de septiembre de 2012; ver exposición de los senadores Escudero, Rodríguez Saá y Petcoff Naidenoff en la publicación Ley 26.764. Antecedentes Parlamentarios N° 9, Año XIX, Buenos Aires, La Ley, octubre de 2012, págs. 81 a 82, y págs. 111 a 114) algunos de los cuales no fueron abordados por la accionada en su responde (confr. fs. 371/424, en particular, fs. 372, punto III a fs. 381 del principal).

Sobre la base de lo expuesto, cabe concluir que los derechos reclamados superan el estándar de mera posibilidad a los efectos de resolver el otorgamiento de la cautelar (Fallos: 250:154; 307:1702; 314:695).

Expresado de otro modo, corresponde tener por cumplida la verosimilitud en el derecho, aunque con el alcance que se precisa seguidamente.

El derecho que se juzga verosímil a estos fines, no alcanza a los tribunales federales con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ni a los del fuero civil en razón de las normas que el propio apelante invoca (v.gr. art. 1 de la ley 16.869).

VIII En lo concerniente al peligro en la demora, está sumariamente acreditado el impacto negativo que la transferencia de depósitos causó en la entidad actora -para algunos senadores, estimados en miles de millones de pesos- (ver informes de fs 89/106 y de fs. 325/344, y testimonios ratificados en sede judicial, fs. 269/287 y a las repreguntas formuladas en las actas de fs. 374/376). Es evidente que el mantenimiento de esa situación acentuaría la crisis denunciada con derivaciones no susceptibles de ser reparadas al momento de la sentencia definitiva (conf. CSJN Fallos: 320:1634; en igual sentido, esta Sala, causa n° 3.744/11 del 8/9/11; Sala I, causa n° 2.873/12 del 4/9/12; Sala II, causa n° 2.931/10 del 29/10/10).

Es oportuno recordar, en este orden de ideas, que la función de las medidas cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia favorable, para que sea prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear, sin retardo, una providencia definitiva. Entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las medidas precautorias tienden a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal -es decir, de la justicia intrínseca de la providencia que las otorga- se resuelva más tarde, con el necesario aporte de las formas reposadas del proceso de cognición (Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Buenos Aires, Librería El Foro S.A., 1996, traducción de Marino Ayerra Merín, con prólogo de Eduardo Couture, págs. 42 y 43).

En autos, la ley ha proyectado sus efectos a lo largo del tiempo con las consecuencias que se aprecian dentro del reducido marco de este incidente. Hace a la eficacia del proceso judicial evitar que su continuidad torne inoperante un eventual pronunciamiento favorable al peticionante (conf. esta Sala, causas n° 11.365/2007 del 25/09/08, 26.965/94 del 29/8/13, entre otras).

Los dos requisitos, verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, se compenetran de tal modo que la mayor entidad de uno flexibiliza el criterio con que debe tenerse por verificado el restante (conf. Sala I, causa n° 1.251/06 del 18/4/06; Sala II, causa n° 10.506/09 del 15/12/09; esta Sala, causa n° 11.607/02 del 18/7/03, y sus citas, entre otras).

Al analizar cuestiones como la de autos, deben sopesarse los distintos intereses en juego -sobre todo si superan lo individual- y representarse las proyecciones probables de la decisión que se adopte (Fallos 331:9414).

IX En atención a los argumentos expuestos en los considerandos anteriores y al interés representado por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, corresponde ejercer la atribución contenida en el artículo 205 del Código Procesal -texto según ley 26.939, D.J.A.- admitiendo parcialmente la medida precautoria solicitada, es decir, circunscribiéndola a los tribunales nacionales ordinarios en lo Comercial, Laboral, Criminal y Correccional -incluida la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional-.

En consecuencia, se ordena la suspensión de la transferencia de los depósitos judiciales del Banco de la Ciudad de Buenos Aires al Banco de la Nación Argentina impuesta por la ley 26.764, como así también la apertura de las nuevas cuentas en esta última entidad bancaria, que estuvieran relacionadas con procesos judiciales ventilados ante los tribunales referidos, ello desde que se notifique la medida y hasta que se dicte sentencia firme. Lo resuelto implica que el Banco de la Nación Argentina deberá abstenerse de realizar la apertura de nuevas cuentas a la orden de actuaciones pertenecientes a los juzgados o tribunales de los fueros indicados, las que deberán abrirse en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires -Sucursal Tribunales-.

Por el contrario, los depósitos judiciales de la justicia nacional en lo civil y de los tribunales federales de todas las instancias con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires seguirán haciéndose de acuerdo a lo que prescribe la ley 26.764.

X Con respecto a la contracautela -cuya exención pidió la actora a fs. 296, punto V- es pertinente señalar que su finalidad, en términos generales, consiste en garantizar al demandado el resarcimiento de los daños que pudiere causarle la medida. Por esa razón, se exime de cumplir con ella -en lo que importa- a la Nación, a las provincias, reparticiones de ellas, municipalidades o cualquier persona que justifique ser "reconocidamente abonada" (conf. art. 201, inciso primero, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, texto según ley 26.939, Digesto Jurídico Argentino).

El Tribunal juzga que el Banco Ciudad se encuentra dentro del concepto entrecomillado, habida cuenta de que es una entidad bancaria con el alcance institucional someramente explicitado a lo largo de esta sentencia. Por lo demás, las entidades bancarias pueden constituirse en garante de terceros, lo que aventa el peligro de insolvencia en la hipótesis que pretende conjurar el art. 200 del Código Procesal (conf. CNCom., Sala C in re "Banco Nueva Era Coop. Ltdo c/ Casilli, J.A. s/ sumarísimo" del 24/4/90; Sala B in re "Banco Credit Lyonnais SA c/ Giuliano A s/ ejec." del 6/11/95, pub. en LL 1996-B-157, 94149 y JA el 15.5.96; CNCont.Adm.Fed., Sala II, causa n° 13.237/09 in re "Banco Industrial de Azul SA c/ GCBA-AGIP Res. 137/09 s/ medida cautelar autónoma", del 17/11/09 y esta Sala, arg. causa n° 3.719/14, del 22/9/14).

XI Dado que la administración y disposición de fondos en los procesos judiciales implica el ejercicio del poder público estatal a cargo de los jueces que se encuentra legalmente regulado (conf. CSJN; Fallos: 316:1066), y que esos fondos sólo pueden ser removidos por extracciones, embargos o transferencias, mediante orden del juez a cuyo nombre estén consignados los depósitos (art. 1°, ley 9.667), se impone comunicar a la Cámara de cada fuero comprendido en la medida la presente resolución.

Por ello, encontrándose verificados los requisitos del artículo 233 del Código Procesal (texto según ley 26.939, DJA), el Tribunal RESUELVE: hacer lugar al recurso y admitir parcialmente la medida cautelar con el alcance indicado en el considerando IX.

Regístrese, notifíquese a la parte actora en el domicilio electrónico, y al Ministerio Público Fiscal con remisión de las actuaciones.

Líbrense oficios de estilo al Banco de la Nación Argentina y a las respectivas Cámaras de los fueros de la Justicia Nacional en lo Comercial, de la Justicia Nacional del Trabajo, de la Justicia Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, y de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional. En todos los casos adjúntese copia certificada de la presente resolución.

Asimismo, comuníquese el presente decisorio a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a sus efectos librándose el pertinente oficio.

Oportunamente, publíquese y devuélvase al Juzgado origen.