La adopción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

La adopción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Por Vanesa R. Correia. Abogada con especialización en Derecho Privado (UBA).

Sumario: 1. Introducción. 2. Disposiciones generales y el concepto de “Adopción”. 3. Declaración judicial de la situación de adoptabilidad. 4. Guarda con fines de adopción. 5. Juicio de adopción. 6. Tipos de adopción. 7. Jurisprudencia. 8. Conclusión.


1. Introducción.

Uno de los mayores debates que generó esta reforma trató sobre las radicales modificaciones introducidas en el derecho de familia. Esto se debe a que, al margen de ser un tema sensible que afecta directamente a cada argentino, la mayoría de los doctrinarios sostuvieron que la sanción de leyes de significativa importancia, como por ejemplo la ley de matrimonio igualitario, la ley de mayoría de edad y otras, generaban una marcada desarmonía con el sistema jurídico vigente.

En este orden de ideas, una gran deuda del legislador argentino era subsanar los defectos de la ley 24.779 de adopción (2) y establecer mecanismos ágiles, eficientes y eficaces a fin de garantizar el derecho de los niños a vivir en el seno de una familia adoptiva en el caso de no poder ser criados por su familia biológica. Las modificaciones incorporadas en el nuevo Código con respecto a este tema procuran facilitar los trámites de adopción, como así también pretende reforzar las garantías para evitar su desnaturalización. Por lo tanto, veamos que establece el título VI de “Adopción” del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

2. Disposiciones generales y el concepto de “Adopción”.

El capítulo primero denominado “Disposiciones generales” comienza, nada más y nada menos, conceptualizando el término “adopción” como una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. Es claro que al definir la adopción de este modo, el nuevo código, tiende a proteger el interés de los niños por sobre cualquier otra cosa, incluso por sobre el interés de los adultos involucrados.

La protección del interés superior del niño se ve reflejado en la enumeración de principios que realiza el artículo 595, principios que son la base rectora de este instituto y además son pauta de interpretación para resolver conflictos. Los principios enumerados son: el interés superior del niño; el respeto por el derecho a la identidad; el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; el derecho a conocer los orígenes y el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.

En este orden de ideas, y en concordancia con el último principio enumerado, el nuevo código establece la obligatoriedad de requerir el consentimiento de los niños que tengan diez años o más, como así también se reconoce el derecho del adoptado con edad y grado de madurez suficiente, a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos, ya que en estos documentos debe constar la mayor cantidad de datos de la identidad de la familia de origen y del niño, inclusive datos relacionados a enfermedades transmisibles. Previo a la reforma se debía cumplir con el requisito de tener 18 años de edad, para poder ejercer este derecho. Asimismo se prevé que, si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes, según corresponda, para que presten colaboración.

En cambio, está legitimado para iniciar una acción autónoma a los fines de acceder a los expedientes y conocer sus orígenes el “adoptado adolescente” con asistencia letrada. En pos del Fortalecimiento del derecho a conocer sus orígenes., el nuevo Código prevé manifiestamente que los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente.

El nuevo artículo 597 establece que pueden ser adoptadas las personas menores de edad no emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la responsabilidad parental, actualmente patria potestad. Asimismo, instituye que excepcionalmente puede ser adoptada la persona mayor de edad en dos casos: cuando se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar o cuando hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada, lo que el nuevo código denomina “adopción de integración”.

Ahora bien, en los siguientes artículos se determina las personas que pueden ser adoptantes y los requisitos que deben cumplimentar. Previo, el nuevo código deja expresamente esclarecido que cualquier niño, niña o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de una unión convivencial o por una única persona. En el caso de las personas casadas o en unión convivencial es menester que la adopción sea conjunta, excepto que el cónyuge o conviviente haya sido declarado incapaz o los cónyuges estén separados de hecho.

Entonces, los requisitos que debe cumplir el/la adoptante son:
- El adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente. Se reduce de esta manera la diferencia de edad, ya que en el actual régimen se establece que la diferencia de edad debe ser de dieciocho años.
- El adoptante debe tener veinticinco años de edad, aunque en los casos que se trate de una adopción conjunta, este requisito es exigible solo a uno de ellos y no a ambos integrantes de la pareja. Así las cosas, se redujo cinco años la edad, ya que el Código de Vélez Sarsfield prescribe que se debe tener treinta años de edad para ser adoptante.
- Residir permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción. Este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizada en el país;
- El potencial adoptante debe estar inscripto en el registro de adoptantes.

Otra novedad que incorpora el nuevo Código es la habilitación para adoptar en forma conjunta a las personas divorciadas o que han cesado en la unión convivencial, para lo cual establece que el juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niño, principio rector del instituto.


3. Declaración judicial de la situación de adoptabilidad.

El nuevo Código regula, a partir del artículo 607, la declaración judicial de la situación de adoptabilidad como un procedimiento con reglas adecuadas para demarcar correctamente el rol de la familia de origen y de la pretensa adoptante en todo el proceso hasta la adopción del niño. Tal declaración tiene lugar si:
- Un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada.
- Los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Deben pasar cuarenta y cinco días desde el nacimiento para que esta manifestación sea válida.
- Las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste. El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días.

La declaración judicial de la situación de adoptabilidad tramitará ante el mismo juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen. Éste tendrá una entrevista personal y obligatoria con los padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita. En la sentencia de declaración, el juez debe disponer que se remitan en un plazo de diez días los legajos del registro de adoptantes a los fines de dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.

Es menester destacar que el nuevo artículo 610 aclara expresamente que la sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la declaración judicial de la situación de adoptabilidad.


4. Guarda con fines de adopción.

En cuanto a la guarda con fines de adopción continúa la prohibición establecida en el artículo 318, ahora artículo 611, vedando la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo. El nuevo artículo agrega que la transgresión de dicha prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Asimismo establece que la guarda de hecho no debe ser considerada a los fines de la adopción.

El juez que declara la situación de adoptabilidad será competente para discernir la guarda con fines de adopción. Éste seleccionará a los potenciales adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes, tomando en cuenta las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes; su idoneidad para cumplir con el cuidado y educación del niño; como así también sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente, entre otras cosas.

El niño, niña o adolescente tendrá una entrevista con el juez a fin de tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez y posteriormente dictar sentencia de guarda con fines de adopción, la cual no podrá superar el de seis meses, a diferencia de lo que establecía la ley 24.779 que extendía el plazo hasta un año.


5. Juicio de adopción.

El Juicio de adopción se inicia una vez cumplido el período de guarda de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa. El juez competente será el que otorgó la guarda con fines de adopción, o el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida, a elección de los potenciales adoptantes.

El artículo 617 del nuevo Código establece las reglas que se deben aplicar al proceso de adopción. Entre ellas estipula que serán parte del proceso los potenciales adoptantes y el pretenso adoptado, el cual si cuenta con edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada. El juez debe oír personalmente al niño y si éste es mayor de diez años debe prestar expresamente su consentimiento. Las audiencias son privadas y el expediente, reservado.

La sentencia que concede la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la guarda con fines de adopción, excepto cuando se trata de la adopción del hijo del cónyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de inicio de la acción de adopción.


6. Tipos de adopción.

El Código reformado reconoce tres tipos de adopción: la adopción plena; la adopción simple y la adopción de integración. Veamos que establece el nuevo Código para cada caso.

En primer lugar, establece que la “adopción plena” es aquella que confiere al adoptado la condición de hijo, adquiriendo los mismos derechos y obligaciones de todo hijo, y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, la única salvedad es la subsistencia de los impedimentos matrimoniales. Este tipo de adopción es irrevocable, tal cual el régimen vigente hasta ahora. Sin embargo, con la reforma del código, la acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento si son admisibles pero sólo a los fines de la adquisición de derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, no modificando ninguno de los otros efectos de la adopción.

El nuevo artículo 625 establece los casos en que debe ser otorgada la adopción plena, la cual, en principio, debe ser concedida cuando se trate de niños, niñas o adolescentes huérfanos de padre y madre sin filiación establecida. Pero también admite la posibilidad de que se pueda otorgar cuando se haya declarado al niño en situación de adoptabilidad, cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental, actualmente denominada patria potestad, y cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar su hijo en adopción.

Una vez otorgada la adopción plena, el código instituye que el apellido del hijo será el del adoptante, si se tratase de una adopción unipersonal, en cambio, se aplicarán las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales, si se tratase de una adopción conjunta. Un cambio importante, fundado en el derecho de identidad del adoptado, es que a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante. Asimismo, dispone el nuevo código que en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar su opinión sobre el tema.

Sigue el nuevo Código definiendo la “adopción simple”. Conceptualiza la misma como aquella que confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, ergo, no se extinguen los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen y solo se transfiere a los adoptantes la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental o patria potestad. La reforma consagra expresamente el derecho de comunicación entre la familia de origen y el adoptado, excepto que el ejercicio de dicho derecho sea contrario al interés superior del niño. Asimismo puede reclamarles alimentos, en el caso que los adoptantes no puedan proveérselos.

En concordancia con los principios que rigen este instituto, en este tipo de adopción, mediante petición expresa el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o también sus adoptantes, pueden solicitar que se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos.

Una vez otorgada la adopción simple, se admite el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación contra sus progenitores y el reconocimiento del adoptado, lo cual no debe alterar los efectos de la adopción. Asimismo, y tal cual se establece en el actual régimen, la adopción simple es revocable por haber incurrido el adoptado o el adoptante en causales de indignidad; por petición justificada del adoptado mayor de edad o, inclusive, por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente. Decretada la revocación, ésta extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el futuro. Asimismo, se establece que el adoptado pierde el apellido de adopción, salvo que en pos de la protección del derecho a la identidad, el juez autorice su conservación.

Por último, el Código reformado reconoce un nuevo tipo adopción. La “adopción de integración” es aquella que se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente. El principio rector es que este tipo de adopción siempre mantiene el vínculo filiatorio y sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante. En el caso de que el adoptado tenga un solo vínculo filial de origen, éste se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena. En cambio, si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen el juez otorgará la adopción plena o simple según las circunstancias del caso en particular, siempre prevaleciendo el interés superior del niño, de acuerdo a los principios rectores.

El que solicitaré la adopción de integración está eximido de cumplimentar la inscripción en el registro de adoptantes, como así tampoco se exige la declaración judicial de la situación de adoptabilidad del potencial adoptado, ni el otorgamiento de la guarda con fines de adopción. Asimismo, los progenitores de origen tienen derecho a ser escuchados, excepto que medien causas graves que haga cesar el ejercicio de este derecho. De todos modos, el artículo 633 establece que este tipo de adopción es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, sin importar que se haya otorgado con carácter de adopción plena o simple.

Es menester mencionar que, en las reglas generales de tipos de adopción, el nuevo código expresamente establece que el otorgamiento de la adopción plena o simple esta sujeto a las circunstancias de cada caso en particular y fundamentalmente en pos del interés superior del niño. Asimismo, introduce la posibilidad de que a pedido de parte y por motivos fundados subsista el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, como así también se cree vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple, sin que ninguna de estas dos circunstancias extraordinarias modifique el régimen legal establecido para cada tipo en particular.

El juez, también a pedido de parte, podrá convertir la adopción simple en plena. Asimismo, a partir del nuevo artículo 634, y en el mismo sentido que el actual artículo 337, se enumeran las nulidades absolutas y relativas, con la salvedad que en las nulidades absolutas se agrega como causal la violación a la declaración judicial de la situación de adoptabilidad y la inscripción y aprobación en el registro de adoptantes; mientras que en la nulidades relativas solo incorpora la violación al derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, en concordancia con los principios consagrados en la reforma.


7. Jurisprudencia.

Desde que se hizo público el proyecto de reforma del Código Civil hasta la actualidad, muchos jueces han fundado sus sentencias en principios establecidos en la nueva regulación de la adopción. Veamos sucintamente algunos fallos:

El Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia Nº 2, en los autos “S. C. G. R. S/Adopción Plena”, con fecha 25 de febrero de 2013 (3) dictó sentencia. El caso atendía el pedido de una mujer soltera de adopción plena del niño que tenía bajo guarda preadoptiva desde el 29 de agosto de 2009. Se dio intervención a la defensora de los derechos del niño quien planteó oposición al tipo adoptivo pleno y recomendó que lo sea de carácter simple a los fines de preservar los lazos que el niño mantenía con sus hermanas biológicas a quienes veía asiduamente. Ante esta situación fáctica, la jueza otorgó la adopción plena pero declaró la inconstitucionalidad del tercer párrafo del artículo 323 del Código Civil, manteniendo el vínculo jurídico entre el niño y sus dos hermanas. En sus considerandos citó el proyecto de reforma sosteniendo que: “…Si analizamos el proyecto de reforma del Código Civil, donde encontramos normas superadoras, entre las Facultades Judiciales el art. 621 lo faculta al juez a otorgar la adopción, plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño. Previendo a su vez que cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez pueda mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena y crear vinculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la simple. Pudiendo cada caso ser abordado de manera integral y única teniendo como norte el interés superior, primero, preferente y mejor del niño. Encontramos así, plasmando en el proyecto, la “flexibilización” del instituto sostenido por la doctrina y la jurisprudencia de los últimos años en la materia, en aplicación de los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional...”.

En este mismo sentido, la Cámara de Familia de 2ª Nominación de Córdoba, en los autos “G., C. R. s/ Adopción plena”, con fecha 15 de febrero de 2013 (4) dictó sentencia. El caso versaba sobre la solicitud de un hombre para obtener la adopción plena del hijo mayor de edad de su cónyuge, quien desde pequeño se encontraba bajo su cuidado y protección, ejerciendo el potencial adoptante el rol de padre y existiendo entre ellos un fuerte vínculo afectivo. El pretenso adoptado carecía de filiación paterna y no mantenía relación alguna con su padre. Se planteó la inconstitucionalidad del art. 313 in fine del Código Civil, en cuanto dispone que la adopción del hijo del cónyuge solo pueda ser de carácter simple. La Cámara hizo lugar a la demanda y declaró la inconstitucionalidad de los artículos 313 in fine y 323 del Código Civil. En sus fundamentos esgrimió que: “…Es de destacar que en esta misma línea de pensamiento en el Proyecto de Reforma del Código Civil la adopción de integración tiene una regulación autónoma, estableciéndose específicamente que siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante (art. 630). A su vez, y en consonancia con la flexibilización de los efectos de los tipos de adopción (art. 621), se determina que la adopción de integración puede ser simple o plena, en este último caso, cuando el adoptado tiene un solo vínculo filial (art. 631 a).”

8. Conclusión.

Es trascendental la regulación de la adopción en el nuevo Código Civil y Comercial y el intento por otorgar mayores herramientas al sistema para así lograr el correcto funcionamiento de este instituto, fundamentalmente, en pos del interés superior del niño. A simple vista se observa la atenuación en los requisitos objetivos que se les requieren a los adoptantes, como así también el establecimiento de plazos determinados y hábiles, en concordancia con los establecidos en Sistema de Protección Integral de niñas, niños y adolescentes de la Ley Nacional 26.061 (5).

Anteriormente, la práctica judicial es la que marcaba los tiempos en materia de adopción, los cuales difieren considerablemente de lo establecido en el anterior régimen.

El colapso, la cantidad de procesos y los plazos hacen que se desnaturalice este proceso en desmedro de la protección de los niños, niñas y adolescentes.

Esperemos que con la entrada en vigencia de este nuevo Código y la nueva regulación sobre la adopción, logre dar más celeridad y eficacia a los procedimientos y prime finalmente el principio del interés superior del menor.


Citas legales.

(1) Con el decreto 191/2011 se creó la Comisión para la confección del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, teniendo por tarea el estudio de las reformas al Código Civil y al Código de Comercio que considerara necesarias, con el fin de producir un texto homogéneo de todo cuerpo normativo, finalmente convertido en ley el pasado 01 de Octubre de 2014.

(2) La ley 24.779 incorporó al Código Civil las normas de adopción, como Título IV de la Sección Segunda, Libro Primero. La ley establece disposiciones generales, normas sobre Adopción Plena y Simple, nulidades, requisitos de inscripción y efectos de la adopción conferida en el extranjero. Asimismo derogó la Ley N° 19.134 y el artículo 4050 del Código Civil.

(3) Fallo “S. C. G. R. S/Adopción Plena”, 25/02/2013. Disponible en: www.nuevocodigocivil.com.ar

(4) Fallo “G., C. R. s/ Adopción plena”, 15/02/2013. Disponible en: www.nuevocodigocivil.com.ar

(5) El Sistema de Protección Integral de niñas, niños y adolescentes de la ley nacional 26.061 establece el plazo de separación del niño a la familia de origen en 90 días, prorrogable por 90 días más.