Diferencias salariales. Guardias extraordinarias. Agregado al cómputo para aplicar a concepto liquidación de licencias anuales por vacaciones.

SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 92947 CAUSA NRO. 18348/2012 AUTOS: "ZABALA MARCELO JORGE C/INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS Y OTRO S/DIFERENCIAS DE SALARIOS"
JUZGADO NRO. 75 SALA I

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 2 días del mes de OCTUBRE de 2.018, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I. La sentencia de fs.316/329 ha sido recurrida por la parte actora a fs.330/340 y por la demandada a fs.341/342.

II. El actor cuestiona el rechazo de la demanda dirigida al cobro de diferencias salariales en la liquidación de sus salarios en función de la jornada cumplida. Insiste en que la jornada semanal de 24 horas supera a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad -35 horas-, por lo que le corresponde el pago del salario completo, conforme a lo normado por el art.92 ter de la LCT. Se queja por la aplicación de las prescripciones normativas del art.198 y la interpretación realizada por el Sr. Juez "a quo" de los términos del art.33 del CCT N° 697/2005.

Subsidiariamente había reclamado diferencias por supuesto pago insuficiente de guardias extraordinarias, lo que también fue desestimado y ha sido objeto de apelación, por el "no pago de los recargos fijados en el art.201 LCT por el tiempo trabajado en exceso de las 24 horas semanales..." (fs.337vta.). Discurre a fs.338 en las interpretaciones que podría asignársele a la expresión "jornada habitual de la actividad" y "jornada convencional". Sostiene también que desde abril de 2011 la demandada redujo la extensión horaria de la guardia extraordinaria a 12 horas en lugar de las 24 horas que venía cumpliendo, lo que le causó un perjuicio salarial. Apela los honorarios regulados a la representación letrada de la demandada y al perito contador, por considerarlos altos.

La demandada apela la admisión de las diferencias salariales por pago insuficiente de las vacaciones correspondientes a los períodos 2009 y 2010, y la distribución de las costas. También apela los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito contador, por estimarlos elevados.

III. No obstante el orden en el que fueron introducidos los agravios, comenzaré por el análisis de los elementos centrales que conforman el presente reclamo y sus implicancias normativas.
Memoro que el actor se desempeña a las órdenes de la institución demandada en calidad de profesional médico desde el año 1980, cumpliendo guardias destinadas a la atención domiciliaria y utilizando su propio vehículo. Sostuvo que cumple una guardia semanal de 24 horas de trabajo los días lunes, y que realizaba una extraordinaria de otras 24 horas los jueves (fs.7vta.), guardia esta última que le era abonada en forma insuficiente (fs.8 y vta.). A partir de abril de 2011 manifestó que la guardia extraordinaria sufrió una reducción horaria: un límite de 12 horas, de acuerdo a las resoluciones dictadas por la entidad demandada N° 369 y 397 del año 2011 (fs.10vta.). Indicó que desde esa fecha percibe la remuneración íntegra que prevé el CCT 697/05, para lo cual debe trabajar 36 horas (fs.11), y pretende en su demanda que se encuadre la situación en el art.92 ter de la LCT, por haber superado, con la guardia de los días lunes, las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad de 35 horas semanales (ver fs.10). Por otro lado, solicita el pago del recargo por trabajo en tiempo extraordinario sobre el excedente de las 24 horas antes mencionadas (art.201 de la LCT), a aplicarse sobre la guardia "extraordinaria", primero de 24 y luego de 12 hs, la que reputa injustificadamente reducida. El lapso objeto de reclamo en el sub-lite abarca el de febrero de 2009 a marzo de 2011. A partir de abril de 2011, se agrega al reclamo descripto, el de la reducción de los haberes derivado de la reducción de la guardia.

Tenemos dos períodos, en cuanto a la extensión de la jornada y más allá del contexto legal, al que luego me referiré: un primer lapso, donde se cumplen 48 horas semanales, y un segundo, de 36 horas semanales.

Con relación al primero, la demandada adujo que la guardia extra se abonaba conforme al valor horario acrecido con el recargo pertinente (ver fs.125vta.), sin perjuicio de haber desconocido la existencia de un contrato a tiempo parcial y la aplicabilidad del régimen correspondiente a esa modalidad contractual. De acuerdo a lo informado por el perito contador a fs.269/274 y al detalle de la conformación salarial mensual del actor, se observa que percibe todos los meses los rubros "guardias extraordinarias" y "adicional guardias extraordinarias" (ver fs.248/249). Tal como señalé al votar en la causa "Hussain, Ather Sahib c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para jubilados y Pensionados" (SD 92105 del 10/10/2017), los parámetros invocados por el demandante evidencian que no realizaba una jornada semanal de 24 horas sino que la superaba, por lo que la plataforma fáctica que invoca como sustento de la pretensión de cobro del salario correspondiente a una jornada habitual de 35 horas semanales no se ajusta al tiempo que realmente trabajaba y por el que era remunerado, que es reitero, de 48 horas semanales, con el recargo del valor horario correspondiente por el tiempo extraordinario. La expresa invocación no sólo de lo normado por el art.92 ter de la LCT sino de la pretensión plasmada en el inicio y relativa al trabajo en exceso de las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad, identificada esta última con la de 35 horas que establece el art.33 del régimen colectivo, conlleva a que debamos dilucidar si ha mediado entre las partes un contrato a tiempo parcial cuya jornada límite es superada y, entonces, el accionante tiene el derecho invocado a la percibir el salario correspondiente a una jornada completa sustentado en la norma legal mencionada, extremo que se desvanece a poco que despejemos la cuestión normativa: los alcances del art.33 del CCT 695/05.

El Sr. Magistrado de origen consideró que la situación de los médicos de guardia encuadra en el art.33 del CCT 697/05, norma que prevé una excepción al régimen de jornada establecido en la primera parte de la misma norma (ver sentencia a fs.324). He compartido este criterio al votar en la causa "Massin, Iván Gabriel c/PAMI s/diferencias de salarios" (SD 91.607 del 6/2/2017) y con remisión a mi voto en autos "Pacheco Agrelo, Leandro y otros c/PAMI" (SD 90819 del 20/8/2015), ambos precedentes en los que se examinó la situación de profesionales que se desempeñan en el ámbito de las emergencias, como ocurre con el aquí accionante, que realiza guardias médicas en domicilios, en los que se trabaja con "....un régimen de jornada que constituye un sistema particular, entendido éste como aquél donde los servicios no se cumplen con una frecuencia diaria, es decir, un día después del otro hasta el descanso semanal y destinado a repetirse en el tiempo en forma fija, sino luego de descansos especiales entre jornada y jornada, que en atención a los términos de la norma del art. 33, no se fijó por vía del convenio de aplicación un régimen específico para quienes así trabajan ".ante la falta de disposición convencional específica, corresponde aplicar al caso la norma de carácter general, es decir, el art. 3°, inc. b de la ley 11.544 y art. 202 de la LCT (ver CNAT Sala II, "Wesenak Martín y otro c/PAMI s/ Diferencias de salarios" SD n° 104.140 del 27.02.2015). Ello así, dada la jornada cumplida debe efectuarse el cálculo de esta última conforme las disposiciones que rigen el contrato de trabajo por equipo sin advertirse en el caso superada la jornada "promedio" estipulada para dicha modalidad, por lo que no le asiste derecho al demandante al cobro de los recargos por horas extra que pretende, ya que no se ha trabajado en tiempo extraordinario..".

En consecuencia, al devenir inaplicable el régimen de jornada en el que estructura su pretensión el actor -35 horas semanales- aunado a que se verificó el pago del recargo en la guardia "extraordinaria" llevada a cabo los jueves, su pretensión deviene improcedente.

En cuanto al segundo período, en el cual el accionante trabajó un total de 36 horas semanales y que, en los hechos, se advierte sucedió a partir de junio de 2011 (ver planilla de asistencia administrativa a fs.267 del informe contable), se cuestiona la reducción de la jornada correspondiente a la guardia "extraordinaria", de 24 a 12 horas. Sin embargo, como señala el Sr. Magistrado que me precede a fs.327, y siguiendo la ilación argumental de la propia parte actora que, como indicara en los párrafos anteriores, siempre partió de una jornada habitual o normal para la actividad de 35 horas, y de calificar a las guardias como "extraordinarias" -a punto de requerir el pago de los recargos que prevé el art.201 de la LCT-, constituye una facultad de la empleadora su concesión. En efecto, nadie tiene un derecho adquirido al otorgamiento de horas extras porque, como contrapartida del carácter facultativo de su realización por parte del dependiente (art. 203 LCT), no resulta obligatorio para el empleador asignarlas o mantenerlas en forma invariable, si así no lo requiere." (CNAT Sala II, Sent. Def. N° 95.916 del 18/7/2008 in re "Mendoza, Carlos Dante c/Consorcio de Propietarios del Edificio Teodoro García 2484 s/juicio sumarísimo"; Sala I, Sent. Def. N° 87.699 del 15/5/2012 "Cortez, Fortunato Calixto c/Consorcio de Propietarios del Edificio Av. Las Heras 3832/36 s/diferencias de salarios"). La expresa fundamentación en la que se basó el Sr. Juez no ha sido rebatida en el memorial (ver punto III a fs.338 y vta.), por lo que el recurso luce, en este aspecto, desierto (art.116, LO).

IV. Con respecto al recurso de la demandada, relativo a la admisión de las diferencias salariales en la liquidación de las licencias anuales por vacaciones correspondientes a los períodos 2009 y 2010, la decisión del Juez "a quo" se sustenta en que no se computó, en la base de cálculo, la incidencia de lo devengado en concepto de guardias extraordinarias. En función de ello, ordenó que se practique en la etapa del art.132 de la LO lo que corresponde percibir al actor, conforme a las pautas que fijó en el considerando III punto d) del pronunciamiento (ver fs.327/328) y que, en lo sustancial, consisten en considerar justamente las remuneraciones abonadas por el concepto ya mencionado (guardias extraordinarias), el mes anterior al del otorgamiento del descanso anual, utilizar el divisor 25 y multiplicar el resultado por los 35 días de vacaciones que corresponden al trabajador, añadiendo la incidencia del SAC. Todo ello, más los intereses ordenados a fs.328.

La demandada, en el punto 1 del memorial recursivo (fs.341vta.) afirma que no se habrían tenido en cuenta las impugnaciones formuladas al informe pericial y que el perito habría incurrido en un exceso al interpretar el art.155 de la LCT. Sin embargo, las observaciones obrantes en la presentación de fs.276/277 se refirieron a las diferencias de salarios relativas a la jornada cumplida y sólo hizo mención a las "vacaciones" en el tercer párrafo de fs.276, al enumerar los anexos de liquidación de los rubros demandados, sin que en el contenido de la impugnación se hubiera desarrollado idea alguna con respecto a la liquidación de este concepto.
Por ende, encuentro que este segmento del recurso luce desierto
(art.116, LO).

V. La distribución de las costas en el orden causado ha sido apelada por la demandada. Según lo normado por el art.68 2° párrafo del CPCCN, los jueces se encuentran facultados a apartarse del principio general de imposición de costas al vencido, "siempre que encontrare mérito para ello". El mérito a que alude la norma existe cuando se ha litigado mediante "convicción fundada" acerca de la existencia del derecho invocado, por tratarse de cuestiones suscitadas por la interpretación de las leyes o cuando estas cuestiones tienen complejidad jurídica (esta Sala, in re "Márquez Conrado Francisco c/ Banco Provincia de Corrientes" S.D. N° 57.641 del 20/09/89). Desde tal perspectiva y teniendo en cuenta la naturaleza y la complejidad de la cuestión debatida en autos, propongo mantener lo resuelto en grado y adoptar similar temperamento para las costas de Alzada.

VI. Por su parte, teniendo en cuenta el mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos, el resultado del pleito y lo normado por el art.38 de la LO y disposiciones arancelarias de aplicación y vigentes a la época de las tareas ponderadas a los fines regulatorios (arts.1, 6, 7, 8, 9, 19 y 37 de la ley 21.839 y art.3° inc. b y g del Dto.16.638/57; cfr. arg. CSJN, in re "Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c/ Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios", sentencia del 12/9/1996, Fallos: 319:1915), considero que las sumas fijadas en grado a ambas representaciones letradas y al perito contador son adecuadas y deben ser confirmadas.

Finalmente, propongo que los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada se regulen en el 30% y 30% respectivamente de lo que les corresponderá percibir por su actuación en la etapa anterior (art.30 de la Ley 27.423).

VII. En definitiva, de prosperar mi voto correspondería: 1) Confirmar la sentencia apelada; 2) Declarar las costas de Alzada en el orden causado (art.68, segundo párrafo, CPCCN); 3) Regular los honorarios por la actuación en esta instancia para la representación letrada de la parte actora y demandada en el 30% y 30% respectivamente de lo que les corresponderá percibir por su actuación en la etapa anterior (art.30 de la Ley 27.423).

La Doctora Graciela A. González dijo:

Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos. A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) ) Confirmar la sentencia apelada; 2) Declarar las costas de Alzada en el orden causado (art.68, segundo párrafo, CPCCN);3) Regular los honorarios por la actuación en esta instancia para la representación letrada de la parte actora y demandada en el 30% y 30% respectivamente de lo que les corresponderá percibir por su actuación en la etapa anterior (art.30 de la Ley 27.423); 4) Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las
Acordadas Nro. 11/14 de fecha 29/04/14 y Nro. 3/15 de fecha 19/2/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art.4°, Acordada CSJN N° 15/13) y devuélvase.

Fecha de firma: 02/10/2018
Firmado por: MARIA VERONICA MORENO CALABRESE, SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: GRACIELA GONZALEZ, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: GLORIA M PASTEN DE ISHIHARA, JUEZA DE CAMARA