APLICACIÓN DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL A HECHOS PREVIOS A SU PUESTA EN VIGENCIA, VALIDEZ.

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AUTOS: LAZCANO ANDREA IVANA c/COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES S.A. Y OTRO s/ACCIDENTE - ACCION CIVIL

TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

SALA: Sala: III.

CAUSA: 49056/2012

CUESTIÓN: personal administrativo - liquidadora para COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES. ACCIDENTE CAIDA - LESIÓN: discopatía severa discal. Daño psíquico. Estimación.

FECHA: 16-OCT-2018
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SENTENCIA DEFINITIVA CAUSA N° CNT 49.056/2012/CA1 AUTOS "LAZCANO ANDREA IVANA c/COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES S.A. Y OTRO s/ACCIDENTE - ACCION CIVIL" - JUZGADO Nro. 43-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, 16/10/2018, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La Doctora Diana Cañal dijo:

I.- El Sr. Juez de anterior grado, hizo lugar a la demanda y condenó a COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES S.A., en los términos de los arts. 1109, 1113 y concs. del Código Civil, y a GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO como responsable solidaria conforme las previsiones del art. 1074 de CCiv (fs. 639/644).

Contra tal pronunciamiento, se alzan la parte actora y las codemandadas Coca Cola FEMSA de Buenos Aires S.A. y Galeno ART, a tenor de los memoriales obrantes a fs. 645/647 vta., fs. 648/659 y fs. 664/676 con réplica a fs. 679/681, fs. 682/686 y fs. 687/691.

II.- De una breve reseña de los extremos del litigio, resulta que la actora demandó a COCA COLA FEMSA de Buenos Aires y a GALENO ART SA, en procura de obtener una reparación con fundamento en normas de derecho común (arts. 512, 520, 902, 904, 1074, 1109, 1113 y 1198). La demandante afirmó que prestó servicios para la codemandada COCA COLA FEMSA de Buenos Aires, como liquidadora desde el 1 de julio de 1994. A su vez, manifestó que el 1 de agosto de 1992, mientras se encontraba bajando de la escalera auxiliar con planillas autorizadas por la supervisión, cayó de la misma, de una altura de siete escalones aproximadamente, golpeándose la espalda en la región lumbar y en su cabeza, perdiendo el conocimiento. A raíz del hecho fue atendida en la Clínica DUPUYTREN, donde le diagnosticaron discopatía severa discal en la columna cervical y lumbar, medicándola con antiinflamatorios y ordenándole reposo. El 31 de agosto de 2012, la Aseguradora de Riesgos del Trabajo ART SA rechazó el siniestro, porque las lesiones padecidas eran consecuencia de una enfermedad inculpable. También adujo que el 29 de diciembre del 2001, tuvo un accidente in itinere donde se lesionó su columna cervical, hecho por el cual la aseguradora la indemnizó por un 5% de incapacidad. Sin embargo, dicha lesión se fue agravando severamente, padeciendo hernias discales en las vértebras C3, C4 y C5. En base a dicha lesiones, reclama el pago de la indemnización por daños y perjuicios derivada de la responsabilidad objetiva de su empleadora, y la responsabilidad subjetiva de la aseguradora de riesgos del trabajo. Planteó la inconstitucionalidad de los arts. 1, 2, 6, 8, 14, 15, 39, 40 y 49 de la ley 24557 (fs. 6/26).

La codemandada GALENO ART S.A. contestó demanda, reconoció el contrato de afiliación con COCA COLA FEMSA de Buenos Aires, Nro. 27172, con vigencia desde el 1 de julio de 1998, planteó falta de legitimación pasiva, negó los hechos relatados en la demanda, e impugnó la liquidación practicada por la actora. Asimismo contestó el planteo de inconstitucionalidad, solicitó la aplicación de las leyes 24307 y 24432 y del decreto 1813/92, desconoció documental, y ofreció prueba formulando reserva del caso federal (fs. 28/76).

La codemandada COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES S.A. contestó demanda, negó cada uno de los hechos expuestos en el inicio, opuso excepciones de prescripción y de falta de legitimación pasiva. Señala que la actora, desde el 1 de noviembre de 2002, revistió la categoría de liquidadora hasta su egreso (18/10/12), que cumplió una jornada laboral de lunes a viernes de 8hs. a 16hs., y los sábados de 8 a 13hs. percibiendo una remuneración fija de $9.322 y $1.700 de variables, alcanzando su mejor remuneración la suma de $11.172. Por otra parte, adujo que las tareas cumplidas por la reclamante consistían únicamente en liquidar viajes a diario, otorgando el alta y la baja a los equipos de frio, conciliaba la caja, revisaba y resguardaba la documentación comercial. Para todas las tareas anunciadas, la actora tenía un puesto de trabajo asignado con teléfono, silla y escritorio en la planta baja de la unidad operativa, al lado del sector de recursos humanos, por lo que no debía subir las escaleras para el cumplimiento de sus funciones ni se encontraba expuesta a ningún riesgo. En consecuencia desconoció el accidente denunciado por la accionante (fs. 163/171 vta.).

III.- Sentadas sucintamente las posturas de los litigantes, corresponde abocarse por razones de mejor orden al agravio expuesto por la parte codemandada Coca Cola FEMSA de Buenos Aires SA, en relación con la omisión al tratamiento de la excepción de la prescripción opuesta en su responde a fs. 129vta./130.

En su contestación, la codemandada Coca Cola FEMSA de Buenos Aires SA, manifestó que la acción se encontraba prescripta por cuanto la actora "había sufrido un accidente in itinere el 29/12/01, el cual se vio agravado por un supuesto hecho del año 2011 y luego por el mentado accidente del 1/8/12, lo que demuestra que la acción se encuentra prescripta, (...) Si tomamos la fecha del supuesto accidente in itinere 29/12/01 que expresamente se admite en la demanda la acción se encuentra prescripta. " (fs. 129vta./130).

Pues bien, observo que el artículo 258 de la LCT, dispone que las acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y enfermedades profesionales, prescribirán a los dos años, a contar desde la determinación de la incapacidad o el fallecimiento de la víctima.

A su vez, el artículo 2652 del Código Civil y Comercial de la Nación, expresa que prescribe a los dos años "el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo".

Ambas normas prevén el plazo bianual de prescripción para las acciones de resarcimiento por daños generados al trabajador, como consecuencia de los accidentes de trabajo. Asimismo, su plazo debe computarse desde el momento en que el trabajador pudo ejercitar el reclamo, luego de tener certeza del daño sufrido (sentencia definitiva Nro. 92476, del 17 de marzo de 2011 en autos ""MUÑOZ DANIEL OMAR _c/BRIDGESTONE ARGENTINA SAIC Y OTRO s/ACCIDENTE - ACCION CIVIL" del Registro de esta Sala).

Ahora bien, el hecho determinante por el cual se reclama, es por un posible accidente de trabajo o hecho generador del reclamo, que tuvo lugar el 1 de agosto del 2012, y la mismas partes, tanto la actora como la empleadora, señalaron que el 31 de agosto del mismo año, la primera tomó conocimiento a través de la postura de la aseguradora, en cuanto a que las afecciones en columna cervical no fueron consecuencia del siniestro, sino de una enfermedad inculpable (ver fs. 7 y fs. 88).

Por lo tanto considerando que el accidente pudo haber acaecido el 1 de agosto de 2012, y atento que la demanda fue interpuesta el 22 de octubre del 2012, evidentemente no transcurrió el plazo bianual y por ello, la acción no se encuentra prescripta.

IV.- Acto seguido, procederé a tratar el agravio introducido por la codemandada Coca Cola FEMSA de Buenos Aires SA, quien se agravia por el grado de incapacidad física determinado por el Sr. Perito médico y al cual, el sentenciante le otorgó validez probatoria.

Por su parte, la actora también se queja por el el grado de incapacidad psicológica ya que entiende que resultó ser de un 7,5% de la total obrera, y sólo se computó el 50% de dicha afección.

En el caso, estamos en presencia de una trabajadora con antecedentes médicos provenientes de un accidente in itinere, que no es objeto de reclamo, el cual tuvo lugar el 1 de agosto de 2011, que le produjo una severa lesión de cuello con triple fractura, a nivel de las vertebras C5-C6-C7, por el cual requirió cirugías, implantes de titanio y óseos (ver fs. 222 vta.).

Luego, el perito médico informó que con posterioridad al infortunio -posiblemente ocurrido en agosto de 2012-, el examen de la columna cervical arrojaba los siguientes datos: "limitación por dolor, con una flexión de 30°, extensión 0°, rotación 201 bilateral e inclinación 10° bilateral. Los músculos están contraídos y mover el segmento le provoca dolor. En la nuca tiene una cicatriz de 10 cm, vertical, ancha, poco estética de la cirugía de 2001. A nivel de columna dorsolumbar el panorama es similar, dominando el cuadro la contracción de los músculos paravertebrales por el dolor, los movimientos están limitados: flexión 60°, extensión 0°, inclinación bilateral 10°, y rotación bilateral 20°. La dorsiflexión del hallux se logra con dificultad, (...). Hay objetivamente, una hipotrofia muscular en el muslo izquierdo respecto del muslo derecho de 1 cm (.)" (punto de la pericia médica, fs. 223).

"La RMN cervical mostró como elemento de probable origen traumático y vinculado al siniestro de autos una listesis C4-C5, con escasa repercusión a nivel del sistema nervioso periférico. (.) Ningún médico profesional especializado que la examinó le solicitó un electromiograma, estudio de utilidad para valorar el grado de compromiso de los nervios (.).

"Respecto de la lumbociatalgia, haciendo foco solo en lesiones con posible conexión con el evento de autos y descartadas otras que no guardan relación alguna como los fenómenos de "deshidratación" hay descripto un "abombamiento" en la RMN a nivel L2-L3 (...) en el análisis de este punto aparece un dato objetivo imprescindible que es la hipotrofia muscular. " (fs. 224 vta.)

En consecuencia, de lo expuesto precedentemente, el Sr. Perito Médico informó, que el actor presentaba por la dolencia "cervicalgia postraumática" una incapacidad del 2% de la T.O., y por la "lumbociatalgia" un 10% de T. O. A ello, debe adicionarse factores de ponderación, como dificultad intermedia para realizar tareas habituales en 2,50% T.O. y la edad 1% de la T.O.

A su vez el informe psicodiagnóstico realizado a la Sra. Lazcano dio cuenta de que en su aspecto psíquico, la misma padece signos de ansiedad, y angustia "con indicadores de perturbación emocional, inseguridad y necesidad de apoyo como consecuencia de vivencias displascenteras. Labilidad defensiva y dificultad en la elaboración de su esquema corporal. No se evidencian signos de organicidad cerebral. No surge deterioro congnitivo. La Sra. Lazcano ha evidenciado un desarrollo vivencial anormal Neurótico Grado II-III respecto de su problemática laboral y siniestral. Se vivencia muy angustiada, disminuida y desprotegida en la faz económica, expuesta a las presiones ambientales. Su afectividad evidencia distimia displacentera con ansiedad, angustia y marcada acentuación de sus rasgos básicos de personalidad." (fs. 215).

En cuanto a esta disfunción psíquica que presenta la actora, es preciso señalar que con posterioridad al supuesto infortunio (1 de agosto de 2012), fue despedida el 12 de octubre de 2012 luego de 18 años de prestación de servicios (fs. 8vta./9).

Tal como la demandante expresó en su escrito inicial, y como lo detalló el Sr. Perito médico legista "la actora se siente como traicionada y así lo manifiesta. Esta situación de despido, se mezcla entonces con los sentimientos negativos que genera siempre sufrir un hecho traumático, los potencia, los magnifica y definitivamente lo tiñe".

Por lo tanto, el experto precisó en su pericia, en base al psicodiagnóstico y a la batería de tests practicados, que la actora padece una afección, que calificó de Reacción vivencial Neurótica de Grado II-III, que se traduce en una incapacidad del 15% de la T.O. (ver fs. 223/224).

Dicho informe, fue impugnado por la codemandada COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES SA, al sostener que el perito médico no valoró las conclusiones del psicodiagnóstico practicado a fs. 214/216, del cual resulta que no todo padecimiento psicológico que sufre la demandante, tiene relación directa con el trauma provocado por el accidente ocurrido en su puesto de trabajo (fs. 229/230, fs. 239/240).

Al respecto, cabe señalar que no es el perito médico quien determina la existencia de relación de causalidad en un accidente o enfermedad profesional. El mismo aporta argumentos en un campo del saber ajeno al hombre de derecho, con los cuales permite al Juez formar su propia convicción, pero siempre este es quien determina si la incapacidad tiene vínculo causal o no con el hecho traumático.

En relación con la afección psicológica, es necesario señalar apreciaciones que expresé en mi voto en la sentencia definitiva del 14 de junio de 2016, en autos "Cáceres María Raquel c/MAPFRE ARGENTINA S.A. s/Accidente - Ley Especial" aplicables al caso de autos, consideraciones sobre un evento traumático, que siempre en menor o mayor medida causan un daño psicológico, el cual puede definirse como "toda perturbación, trastorno, enfermedad, síndrome o disfunción que, a consecuencia de un hecho _traumático sobre la personalidad del individuo acarrea una disminución de la capacidad de goce, que afecta su relación con el otro sus acciones etc.". (PUHL, Stella M., SARMIENTO, Alfredo J., IZCURDIA, María A. y VARELA, Osvaldo H., "Daños a las personas en el discurso psicológico jurídico", páginas 55-69, "La psicología en el campo jurídico", Ed. E.C.U.A. -2005)".

"Asimismo, se ha señalado que el daño psicológico ""comprende tanto las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros, sea como situación estable o bien accidental y transitoria que implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende su vida individual y de relación"(Kemelmajer De Carlucci/Aída, "Breves reflexiones sobre la prueba del llamado daño psíquico. Experiencia jurisprudencial", Revista Derecho de Daños, N° 4, Ed. Rubinzal- Culzoni.)."

"Consecuentemente, comparto que las patologías psicológicas se generan en el interior de la psiquis del sujeto, la mente como materia, no obstante, estimo que lo que confunde sobre su "naturaleza material", es que resulta más problemático formar certidumbre sobre su efectiva existencia, atento a la ausencia de manifestaciones más o menos constatables, a diferencia del supuesto de una lesión física".

Asimismo la "Protocolización de Prestaciones Médicas en Psiquiatría en el Sistema de Riesgos del Trabajo" perteneciente a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo - Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social define que "El ESTRÉS POSTRAUMATICO es un estado psicopatológico de índole neurótico, provocado por una experiencia psicotraumática intensamente vivida caracterizada por:
Constituye una amenaza para la propia vida o la integridad (trabajador como víctima).

Cuando se es testigo presencial de la muerte y/o de amenaza a la integridad de otras personas."

Dicho protocolo otorga las características a fin de diagnosticar esa Reacción vivencial Anormal Neurótica de grado II, como "contingencia leve y/o vivencia psicotraumática leve a moderada; accidente laboral con lesiones físicas y limitaciones funcionales residuales leves; convalecencia con marcada preocupación y angustia; requiere tratamiento psicoterapéutico establecimiento dentro, o a partir del año; a veces requiere tratamiento psicofarmacológico en bajas dosis; los intereses personales, la vida sociofamiliar y laboral, se han afectado levemente (.)" .

Luego de la reseña formulada, la que nos brinda conceptos y características de la afección psicológica, considero que las mismas son coincidentes con las que padece la trabajadora, ya que propio psicodiagnóstico dio cuenta de que la misma presentaba signos de ansiedad, angustia, perturbación emocional, inseguridad y necesidad de apoyo como consecuencia de vivencias displacenteras, "se vivencia muy angustiada disminuida y desprotegida en la faz económica, expuesta a las presiones ambientales" (fs. 215).

Por las consideraciones expuestas, y visto que tal como lo expuso el perito médico legista, el informe fue realizado mediante entrevistas a la actora y practicado mediante un informe psicodiagnóstico, corresponde concluir que Lazcano presenta una reacción vivencial neurótica de grado II que provoca una incapacidad psicológica del 15% de la t.o y que guarda relación con el accidente.

Por lo tanto, si procedemos a efectuar la sumatoria de los porcentajes de incapacidad que ostenta la trabajadora, su totalidad resulta de 30,50% de la t.o., lo que evidencia que el Sr. Juez de grado anterior, procedió a la aplicación del método de la capacidad restante.

Al respecto, reiteradamente sostuve mi disconformidad en la aplicación de las fórmulas para capacidad restante como "Balthazard" y "Belbey".

Así he afirmado que "Balthazard fundamenta su tabla en cálculos matemáticos referidos a lesiones múltiples o sucesivas. Fue recomendado hace muchos años por el Plan de Previsión Social en Francia" ("Código de Tablas de Incapacidades Laborativas" de Santiago J. Rubinstein, Ed. Depalma Buenos Aires, año 1996).

"En caso de existir una cantidad de lesiones, se hace la evaluación al mismo tiempo y a la primera lesión se le fija el grado indicado en el baremo y a las lesiones que siguen se les asigna un porcentaje de incapacidad llamado 'residual'" (ib).

Sin embargo, este método, es sólo uno de los tantos que pueden utilizarse para determinar la incapacidad de una persona.

"Belbey, a modo de ejemplo, afirma que para la fijación de las incapacidades se debe considerar que normalmente el obrero tiene: a) 100% de salud, que permite: b) 100% de trabajo y de producción y le proporciona: c) 100% de salario; este principio lo denomina 'tres por ciento' y estima que un accidente del trabajo o una enfermedad profesional, al hacer variar el primer tanto por ciento, correlativamente hace disminuir los porcentajes restantes" (ib).

Otro régimen, lo constituye el método de Earl D. Mc Bride, que "consiste en hacer una estimación o evaluación de la incapacidad del trabajador, mediante el régimen analítico de las funciones. A cada función le otorga un porcentaje, que en la tabla totalizan el 100%; se realiza el cálculo teniendo en cuenta los 'factores de función', que inciden para la determinación equitativa más o menos justa de la incapacidad" (ib).

Además, no hay ninguna norma que obligue a los jueces a atarse a un régimen o a otro, por tanto, pueden aplicar aquél que consideren más adecuado al caso en valoración de los términos de equidad y justicia.

Por ende, interpreto que la suma de las incapacidades físicas y psíquicas en forma bruta está justificada, en una trabajadora que cumplía tareas, que fue objeto de un evento traumático que procederé a verificar y que como consecuencia de ello tendrá una limitación funcional en su columna cervical y lumbar.

Por todo lo expuesto concluyo, que la trabajadora es portadora de una incapacidad del 30,50% de la T.O. (en igual sentido, SD N° 93.285, del 31/10/2012, en autos "Reyes, Félix Emiliano c/Provincia ART SA s/accidente - acción civil; SD N° 93.576, del 31/05/2013, en autos "Alegre, Anibal A. c/ART Liderar SA s/accidente - ley especial", ambas sentencias del registro de esta Sala).

V.- La codemandada Coca Cola FEMSA de Buenos Aires SA, apela la decisión del Sr. Juez de tener por acreditado que la accionante, el 1 de agosto de 2012, sufrió el siniestro que invoca en su demanda, cuya mecánica resultó ser que al bajar la escalera auxiliar cae de la misma y golpea su columna, provocándole el daño que reclama.

Para acreditar el infortunio producido el 1 de agosto de 2012, cobra relevancia la prueba testimonial rendida en autos.

En efecto el testigo Moccia, que declaró a propuesta de la parte actora y es empleado de la codemandada empleadora (distribución de las bebidas) dio cuenta que la accionante tuvo un accidente al caerse de unas escaleras, que sabe del hecho porque "él estaba cargado en playón, el camión y escuchó un ruido, gritos, y cuando él miró vio que ella estaba cayendo de la escalera, y cuando él se acercó estaba inconsciente, y vino el enfermero, los compañeros y todos corrieron y se alteraron todos. (...) La escalera es exterior y tiene un descanso y entre los dos tramos tendrá unos 25 o 30 escalones, y aclara que ahora la cambiaron" (fs. 442).

El otro testigo que aportó sus dichos en favor de la accionante resultó ser Orge (repartidor de bebidas) y que manifestó que "cuando el dicente llegó a Coca Cola estaban pidiendo el número de teléfono del marido para avisarle que ella se había golpeado, se había caído, pero no sabe dónde. Esto lo sabe porque era comentario de todos. Que no sabe dónde se golpeó la actora que sabe que este hecho sucedió en Julio/agosto del 2012" (fs. 338).

En consecuencia, reconozco plena eficacia probatoria a las declaraciones testimoniales otorgados por Moccia y Orge por cuanto otorgaron suficiente razón e sus dichos y coinciden con las manifestaciones dada por el testigo Pérez aportado por la demandada.

En efecto el testigo Pérez, supervisor administrativo de Coca Cola señaló que "la actora hacía tareas administrativas, y las tareas principales era recepcionar camiones que venían de la calle o del mercado y hacer la liquidación en el sistema correspondiente que teníamos, para que los transportista rinda el dinero en el mini banco; (.) recuerda que la actora trabajó hasta el día del accidente, que fue el 1 de agosto del 2012. Que el dicente sabe del accidente, porque le contaron porque él no estaba en la empresa, (.) que ella se cayó de la escalera que comunica la planta superior con una escalera que baja a planta inferior, es una escalera de emergencia, que comunica a otra escalera que da al acceso a la planta baja de la bodega. Que sabe porque el dicente habló con la actora que había tenido un golpe porque se había resbalado, o aflojado las piernas (.) " (fs. 367/368).

En consecuencia, entiendo que la trabajadora, el 1 de agosto de 2012, sufrió un accidente en ocasión de prestar tareas para su empleadora.

Por todo lo expuesto, no albergo dudas en que los padecimientos de la actora le irrogan una incapacidad parcial y permanente del 30,50% de la T.O., y guardan causalidad con las tareas prestadas para la demandada COCA COLA FEMSA SA BUENOS AIRES, por lo que propongo, confirmar en el punto la sentencia apelada.

VI.- Así, confirmada la existencia de un daño indemnizable, que guarda vinculación con el trabajo, corresponde determinar el derecho, bajo cuyo régimen pueda hacerse efectiva una reparación.

Liminarmente, y como anticipé debo señalar que toda vez que la presente causa, como fuera adelantado, se resuelve en plena vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, encuentro que el mismo le resulta aplicable en forma inmediata.

Recordemos que toda reforma adjetiva, debe ser aplicada tan pronto como se convierta en derecho vigente, y por cierto, los Códigos no constituyen ni más ni menos que la articulación adjetiva de los derechos consagrados en la Constitución Nacional, es decir, que ellos mismos _son derecho adjetivo L a referida Constitución, se encuentra inscripta desde 1994, en el paradigma constitucional de los Derechos Humanos Fundamentales (art. 75, inc. 22).

El mismo consagra, a través del artículo 2.1 del PIDESC, el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte "se compromete a adoptar medidas, para lograr progresivamente, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos". Y por cierto, esta plena efectividad implica una labor legislativa y judicial.

Así, en una interpretación auténtica, la Dra. Kemelmajer de Carlucci ha sostenido que "la afirmación que la facultad judicial del iura novit curia sólo alcanza al derecho vigente al momento de la traba de la litis quizás no configure una falacia, pero ciertamente, no tiene respaldo; ya indiqué que esa situación procesal (traba de la litis) no siempre agota una relación sustancial; más aún, normalmente, no produce agotamiento, pues las figuras procesales, sin que esto disminuya su importancia, son, por lo regular, un instrumento para el ejercicio del derecho sustancial y, por lo tanto, no lo transforma ni modifica". (Kemelmajer de Carlucci, Aida; "Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1° de agosto de 2015", pub en La Ley, 2.6.15).

Si bien abrevo en este criterio, no dejo de advertir que las relaciones que hoy se debaten en el Tribunal, siempre se encontraron amparadas en el paradigma normativo de los Derechos Humanos Fundamentales desde antes. Digo así, precisamente, por la vigencia del esquema constitucional radicado desde 1994.

Tal es así, en cuanto a que esta interpretación es ajustada a la racionalidad del sistema que hoy luce receptada en un código, que esta sala en forma reiterada ha resuelto cuestiones en el mismo sentido que lo ordena el código nuevo, simplemente por interpretar los principios derivados del paradigma vigente.

Nótese, precisamente, que el art. 1° dedicado a las fuentes y su aplicación, establece que los casos que rige el CC y C deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos. Luego, su interpretación, no constituye un tema menor, dado que el paradigma vigente alcanza plena operatividad en el uso que hacen los operadores jurídicos del mismo.

En este mismo sentido, el Código Nuevo dispone, que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los Tratados sobre Derechos Humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento (destaco) .

Este es el motivo por el cual, lo reitero, muchas de las decisiones de esta Sala, precisamente por el respeto al paradigma normativo, han anticipado las soluciones legales que hoy plasma el nuevo código, dado que por vía de interpretación de los referidos principios y valores, era posible llegar a iguales conclusiones.

La misma autora sostiene, al prologar la obra comentada de Infojus que "precisamente el Código Civil y Comercial que entrará en vigencia en agosto de 2015 pretende ser el factor de integración del conjunto de los microsistemas del derecho privado. Dicho de otro modo, las fuentes dialogan; las leyes especiales, los microsistemas, no existen en el aislamiento en el vacío, sin interrelación alguna; al contrario, sin perjuicio de sus reglas específicas, pueden acudir al CCyC como instrumento de integración al sistema. Piénsese, por ejemplo en los principios de buena fe de interdicción del abuso del derecho, del fraude a la ley y de la irrenunciabilidad anticipada y general de los derechos (arts. 8/13), todos se aplican a estatutos cerrados, como la Ley de Seguros, la Ley de Concursos, el Código de la Navegación, la Ley del Ambiente, etc.".

"Esa función de cohesión es posible, ciertamente, por la incorporación expresa en el CCyC de los principios que emanan de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de derechos humanos."

"Claro está, que esta ^nueva exégesis^ se consolidará con el auxilio de la jurisprudencia que se forjará al interpretar y aplicar sus disposiciones. Cabe señalar que esa tarea ya ha empezado, desde que no son pocos los jueces que invocan las nuevas normas como parte de la motivación en la que fundan la solución a la que llegan en decisiones anteriores a la entrada en vigencia del CCyC" (destaco).

En síntesis, concluyo que resultan aplicables al sub lite, las disposiciones establecidas en el nuevo Código Civil y Comercial.

Luego, observo que ya con el anterior código, e inclusive como Juez de primera instancia, he sostenido con apoyatura en la jurisprudencia que cito a continuación, que comparto plenamente el criterio jurisprudencial según el cual el artículo 39 de la ley de riesgos, al desplazar la posibilidad del trabajador de accionar por la vía civil (con la sola excepción de la invocación del dolo), incurre en una flagrante discriminación (Sd. del Tribunal nro.4 de La Plata, in re "Colman, Hermes c/ Lasalle, Rolando s/ daños y perjuicios", expte.3358, del 19 de junio del 97; Juzgado Nacional del Trabajo Nro.27, SD.17.524, in re "Rivero, Mónica Elvira c/ Techno Técnica SRL y otro"; Dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Nro.29.666, in re "Pérez, Liliana del Carmen c/ Proinversora S.A. y otros s/accidente-acción civil"; CNAT, Sala X, Sd 8422, del 31 de julio del 2000, in re "Lizarraga, Juan Elías c/Streitfeld, Jorge s/ accidente", entre muchos otros). Ello, en razón del mismo fundamento que diera el Dr. Humberto Podetti cuando, como Procurador Gral. del Trabajo, dictaminara en el fallo plenario "Alegre".

Recordemos que allí se discutía si la reforma al artículo 1113 del Código Civil, quedaba o no comprendida en la opción consagrada por la ley 9688. En esa oportunidad, el Dr. Podetti hizo un poco de historia en torno a la teoría del riesgo, a fin de demostrar el sin sentido de una respuesta negativa: los jueces franceses muchos años antes, en virtud de la explosión de las calderas en las galerías Lafayette, consideraron que no podían los trabajadores tener la carga probatoria ordinaria ante sucesos semejantes, porque su situación no era la misma de cualquier ciudadano.

Exigirles la prueba de la intencionalidad del patrono era absurda, no solo por lo leonina, sino también por lo inexistente. La culpa en este caso tenía otro origen, la responsabilidad por el riesgo creado, y debía existir por ello una presunción, quedando el onus probandi en cabeza del empleador para demostrar que obró con la diligencia debida.

Precisamente, el Dr. Podetti rescataba esa enseñanza para el presente de entonces: si los trabajadores no pudieran ejercer la opción por el nuevo artículo incorporado al Código Civil, a pesar de contar con un derecho especial (necesario ante la desigualdad de los contratantes, completamente diferente a la del común de los convencionales) estarían, contradictoriamente, peor que cualquier peatón ante un accidente de tránsito, gozando de menor protección.

Estas reflexiones cobran hoy todo su vigor ante el artículo 39 de la ley 24.557, cuando solo habilita responsabilidad civil únicamente ante la hipótesis de dolo, colocando a los trabajadores en una situación de desigualdad ante la ley completamente violatoria del artículo 16 de la CN.

Se agrega aquí, además, otro argumento que comparto y es el esgrimido en el precedente "Montiel, Julio Jorge c/ Resind S.A. y otra s/ accidente de trabajo", del Tribunal Nro. 2 de San Isidro (del voto de la Dra. Ferreirós), según el cual "la culpa no puede dispensarse (.) y aunque la ley no ampara conductas dolosas, sí está avalando conductas culposas y que aquello que está prohibido para los particulares, ¿cómo no habría de estarlo, entonces, para el Legislador?".

Convengo entonces, con el criterio de que también resultaría de tal suerte violatorio el artículo de marras de las previsiones de los artículos 14 bis, 19 y 43 de la CN, al no permitir la reparación integral del infortunio para los trabajadores.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente", se pronuncia el 21 de setiembre del corriente año. En el mismo dice que "resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el artículo 39, inc.1°, no fue otro que consagrar un marco reparatoria de alcances menores que los del Código Civil.no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales (.) a pesar de contar entre sus objetivos el de "reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales".

Considera que en el marco de la ley de riesgos no se ven cumplidas las previsiones del artículo 14 bis de la CN, manda que tiene cumplidos más de 50 años y que "a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida en toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tiene jerarquía constitucional".

Claramente refiere la Corte, que "es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes del trabajo, sancionada en 1915. Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte "se compromete a adoptar medidas.para lograr progresivamente.la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art. 2.1). La norma, por lo pronto, debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata".

"Luego, el hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser ser indemnizados sólo en los términos que han sido indicados (supra considerandos 6), vuelve al artículo 39, inciso primero de la LRT, contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo. Se olvida, así, que el hombre es el señor de todo mercado y que éste encuentra sentido sí y sólo sí, tribula a la realización de los derechos de aquél (conf. Causa V.967 XXXVIII "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido", del 14 de setiembre de 2004)."

El sentido de lo expuesto, también constituye un criterio inveterado de esta Sala, lo que destaco.

En el caso, es evidente que mediante la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo, la actora percibiría $283.831,17 (53 x $10.805,17 x 30,5% x 1,625) y este resultado es peyorativo para la trabajadora, respecto del que le correspondería a cualquier otro damnificado, que sufriese iguales perjuicios y que fuera ajeno al vínculo laboral, pues dicha norma no contempla la indemnización por daño extrapatrimonial.

En mi criterio, la inconstitucionalidad planteada por la actora en la demanda es procedente, porque si bien es válido que en el régimen de riesgos del trabajo se recurra a sistemas tarifarios, que por ser tales no establecen una reparación plena, no es admisible que ese régimen sea cerrado y excluyente, de modo que la víctima, por su sola condición de trabajadora, esté impedida de acceder a otra vía legal para obtener una reparación integral que compete a cualquier ciudadano.

En definitiva, y por lo expuesto precedentemente, propicio declarar la inconstitucionalidad del art. 39 LRT, en este caso concreto.

VII.- Por cómo se verá, seguidamente, los guarismos fijados por el derecho común, claramente resultan superiores a los derivados de la L.R.T., de modo que sin duda es pertinente emplear el primero (art. 2.1, PIDESC).

En ese marco, es preciso señalar que estamos en presencia de una trabajadora que prestaba servicios de administración y como liquidadora para Coca Cola FEMSA, en la unidad Operativa Parral utilizando escaleras internas para acceder al salón de Ventas y al puesto de los liquidadores, en vías de llevar y conseguir información.

En el caso, cobra importancia el informe del perito ingeniero quien detalló que en "el tercer tramo de la escalera "(escalera alternativa o de emergencia, que conecta la Sala de Ventas con el acceso a la playa de maniobras) de cemento y superficie rugosa con pintura identificatoria de borde de escalón, pero sin cinta antideslizante, pasamanos de ambos lados, con menor tamaño de "huella" por escalón (lo que puede implicar riesgos de caídas, o de dicho de otro modo resultar una condición insegura)".

"La razón fundamental radica en el hecho que tratándose de una escalera de escape, el tránsito debe ser en extremo seguro, es decir sin riesgos de resbalamiento. Y la mejor manera de evitarlo es mediante la disposición de paños antideslizantes en toda la superficie plana (pedada) de los escalones"

"Siendo la escalera aludida una vía de escape, lo recomendable es que su pendiente fuera aún menos a 42°, y por ende la alzada fuera de como máximo 20 mm y la pedada mayor a 23 cm. Y la realidad _es que no se cumplen las relaciones liquidadas" (fs. 582/583).

Resulta claro entonces, que la ausencia de medidas de seguridad y el deficiente estado de la escalera, dejan en evidencia la responsabilidad de la codemandada Coca Cola FEMSA de Buenos Aires, quien incurrió en culpa al hacer prestar servicios a la actora en condiciones riesgosas para su salud. Todo ello, a sabiendas de la alta posibilidad de un suceso dañoso, cuando la "escalera" carecía de cintas autoadhesivas y antideslizantes.

Desde esta perspectiva, y visto que la actora para el cumplimiento de su trabajo, debía trasladarse de un piso a otro del establecimiento, mediante la utilización de la "escalera alternativa", y que la misma, carecía de elementos de seguridad -tal como enunció el perito ingeniero en su informe-, la escalera, como "cosa" se transforma en peligrosa, y del mismo modo la actividad, ya que la trabajadora la utilizaba a diario.

Tal como expuse anteriormente, la "cosa" y la actividad resultan riesgosas, y en consecuencia deviene ajustado aplicar al caso, lo normado por los artículos 1725 y 1757 del Cód. Civil y Comercial de la Nación (ex 1113 del Código Civil).

En efecto, el empleador tenía la obligación de obrar con pleno conocimiento de que la escalera no poseía las condiciones básicas de seguridad a fin de proveerlos, y su imprevisión hace que deba imputársele la totalidad de las consecuencias dañosas conforme lo dispuesto en el Art. 1725 (el cual corresponde aplicar al caso, en atención a que la presente causa se resuelve en plena vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (1°/8/15), tal como explayaré en el considerando V de mi voto).

Además, en lo que se refiere a la "actividad riesgosa", desde hace tiempo vengo recogiendo el criterio sustentado en el fallo plenario N° 266 del 27/12/88, dictado en los autos "Pérez, Martín I. c/ Maprico SAICIF que dice: "En los límites de la responsabilidad establecida por el art. 1113 C.Civil, el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgos de la cosa".

Respecto a la aplicación de la doctrina plenaria (en la especie, tenida en cuenta analogía, dada la naturaleza de la actividad), he sostenido reiteradamente, tanto como Juez de Primera Instancia como integrante de este Tribunal, que cuando la doctrina plenaria es contraria a derecho, no estoy obligada a compartirla (en igual sentido, Sentencia Definitiva N° 92618, 30 de junio de 2011, recaída en autos "Pardo Gonzalo Manuel c/Tarpinian Carlos Armando s/despido" del registro de esta Sala).

"Ello, en razón de la afectación de la independencia judicial, en donde los jueces sólo se encuentran atados a la Constitución Nacional, y a las leyes con arreglo a la misma. Claramente, este no es el caso del artículo 303 del CPCCN, que preveía la vinculatoriedad de los plenarios, colocando así a las cámaras en el lugar del legislador, por lo que considero que esta norma es inconstitucional".

"Por otra parte, toda vez que la ley 26.853 en su artículo 12 dispone dejar sin efecto al artículo 303 del CPCCN, y siendo que la misma establece su obligatoriedad de manera inmediata, lo que viene a sumarse su carácter adjetivo de la misma, no existe más la contradicción constitucional".

"Cabe señalar que ha sido mi criterio reiterado que el art. 303 del CPCCN resulta inconstitucional, toda vez que viola la _independencia judicial, solo atada a la aplicación del derecho dictado por sus autoridades naturales con respecto a la Constitución Nacional, lo que no impide que adhiera a su doctrina."

Más allá de este Fallo Plenario, este criterio fue receptado por la CSJN en el caso Mosca y por la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación.

En efecto, el art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación, así lo establece.

En consecuencia, propongo confirmar en el punto la sentencia apelada, en cuanto considera responsable del accidente sufrido por la actora a la codemandada COCA COLA FEMSA BUENOS AIRES, en los términos de los arts. 1725, 1757 y concs. del Código Civil y Comercial de la Nación -ex art. 1113 del Código Civil-.

VIII. - Corresponde abocarse ahora a la tarea de analizar el recurso de la parte codemandada GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO, en cuanto a la responsabilidad en los términos del art. 1074 del Código Civil.

En relación a la responsabilidad de la GALENO Aseguradora de Riesgos del Trabajo ART SA, advierto que no existen en la causa pruebas que puedan demostrar que la misma, en cumplimiento de la acción de riesgos, le indicara a la empleadora las medidas de seguridad que debía adoptar con la escalera, que verificara el cumplimiento de las mismas, y que en su defecto, denunciara el incumplimiento a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT).

Es que, el deber de seguridad proporcionado por la aseguradora, es de cumplimiento ineludible, y de carácter "in vigilando" en los términos del artículo 1074 del Código Civil anterior.

Así, la aseguradora debió indicarle a COCA COLA FEMSA todos los factores de riesgo que implicaba la utilización de la "escalera" y las medidas que debía ajustar en su empleo.

Digo esto teniendo en cuenta, en concreto, cuáles debieron ser las medidas adecuadas para la prevención.

Resulta de gran interés destacar lo que la propia SRT publica en su web {http://www.srt.gob.ar/index.php/prevencion_), acerca de la centralidad de la obligación preventiva, que la aseguradora no debió soslayar: "La Prevención es tarea de todos, pero la responsabilidad es del empleador con el asesoramiento de las ART y el control del Estado."

"En la actualidad se sabe que los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales son el producto de una falla de los sistemas de prevención o bien de la inexistencia de los mismos, no obstante, existen técnicas y procedimientos que permiten eliminar o limitar a su mínima expresión los riesgos del trabajo, para conseguir ambientes de trabajo sanos y seguros, por ende productivos y competitivos."

"Se debe comprender que la Prevención debe implementarse bajo un sistema de gestión que aborde, como mínimo, los siguientes puntos: 1) Evaluación: es un reconocimiento de los peligros y riesgos presentes en los sectores y puestos de trabajo 2) Eliminación: de los peligros y riesgos detectados en la evaluación, mediante el reemplazo de la máquina o situación que los genera o mejora de ingeniería en el establecimiento 3) Aislación: de no ser posible la anulación de algunos de los riesgos, se deberá establecer un mecanismo que actúe como barrera entre los trabajadores y el riesgo 4) Elementos de Protección Personal (EPP): resulta indispensable la provisión de elementos de protección personal certificados para todo el personal de acuerdo a las tareas que realiza 5) Control: siempre que se implementen medidas en materia de Higiene y Seguridad en el trabajo se deberán implementar controles en forma periódica, lo que permitirá conocer si la medida es correcta o si es necesario continuar trabajando en la mejora 6) Capacitación: para todos los trabajadores en medidas de Higiene y Seguridad relacionadas con la tarea que realizan así como también en el uso de elementos de protección personal."

"El conocimiento y cumplimiento de la Normativa sobre Salud y Seguridad en el Trabajo es indispensable para lograr lugares de trabajo sanos y seguros"

Sin embargo, de los registros de COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES y de la ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO, "No hay constancias que Coca Cola FEMSA haya tomado determinados recaudos referidos a la tarea de LIQUIDADOR, a partir del momento del accidente. b) tampoco (...) constancias de que la ART haya efectuado alguna recomendación a COCA COLA FEMSA SA sobre Seguridad e Higiene referida a esa tarea específica (.) si bien el puesto de trabajo de la actora no implica de por sí, riesgos serios, (.) no se constató su asistencia a cursos de capacitación (por ejemplo, sobre protección contra incendios, posturas ergonómicas del puesto o eventualmente sobre vías de escape) ni constancias respecto de la tarea investigativa del accidente padecido por la actora, ni recomendaciones de seguridad por la ART en cuanto a la escalera donde sucedió el infortunio" (ver respuestas 7 y 8 de fs. 225).

De manera que mal podía la ART verificar si la empleadora había cumplido o no con sus recomendaciones y eventualmente denunciar a la Superintendencia, cuando ella misma no habría satisfecho su obligación principal (art.31 y ccs. de la 24.557).

Todo ello, me lleva a considerar que la aseguradora no cumplió acabadamente con su tarea de control, detección de riesgos y asesoramiento en materia de prevención, en cuanto a las tareas que desempeñaba la actora.

Por ende, entiendo que aquélla no logró demostrar que no tuviera responsabilidad alguna con respecto al daño sufrido por la trabajadora.

A la luz de los incumplimientos detallados precedentemente, considero que el accionar de GALENO ART SA encuadra en la responsabilidad prevista en los arts. 1710 inc. b y 1716 Código Civil y Comercial de la Nación (anterior art. 1074 del C.C.).

En efecto, en relación con la responsabilidad de la ART, advierto que no existen en la causa pruebas que puedan demostrar que la misma, en cumplimiento de la acción de riesgos, le indicara a la empleadora las medidas de seguridad que debía adoptar en relación con la escalera de escape, que verificara el cumplimiento de las mismas, y que en su defecto, la denunciara a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT).

Es que, el deber de seguridad proporcionado por la aseguradora, es de cumplimiento ineludible, y de carácter "in vigilando" en los términos del artículo 1074 del Código Civil anterior.

He de destacar que la última visita por previa al evento fue en noviembre de 2010, y la siguiente en diciembre de 2012 (ver fs. 514 y fs 515).

Recordemos que la ART, al contestar la acción a fs. 28/76, no indicó que hubiera cumplido acabadamente con su tarea de control, detección de riesgos, y asesoramiento en materia de prevención, por el contrario, la pericia técnica demuestra su incumplimiento.

De manera que mal podía la ART verificar si la empleadora había cumplido o no con sus recomendaciones y eventualmente denunciar a la Superintendencia, cuando ella misma no habría satisfecho su obligación principal (art.31 y ccs. de la 24.557).

Tal como expresó el Sr. Juez de primera instancia, el decreto 170/96 (BO 26.2.96), reglamentario de la ley 24557, impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en lo atinente a la determinación de la existencia de riesgos, y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores, en el o los establecimientos del ámbito del contrato (art. 18).

Vale decir, que era obligación de la aseguradora detectar los posibles riesgos que presentaba cada puesto de trabajo, y cada una de las operaciones que debían realizar los trabajadores. No puede soslayarse que dicho decreto, también impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo la obligación de realizar actividades permanentes de prevención de riesgos, y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo, y que, para cumplir con sus obligaciones, debe contar con personal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo, de modo que asegure la atención en materia de prevención de riesgos de sus afiliados (arts. 19 y 20).

Por ende, entiendo que aquélla no logró demostrar que no tuviera responsabilidad alguna con respecto al daño sufrido por la trabajadora.

Esta lógica, es coincidente con el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que al decidir la causa "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina SA y otro s/ recurso de hecho" (T 205, XLIV, del 31.3.09), sostuvo que "no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral. ".

Este argumento, es reiterado por el Alto Tribunal, en autos "Naval, Patricia Elizabeth por sí y en representación de sus hijos menores Rocío Elizabeth Noemí San Martín Naval y Marco Alejandro Isaías San Martín Naval c/ Odipa SRL y otros" (N. 409.XLII; sentencia del 24/5/2011), en donde se modifica el antiguo criterio de la Sala en su anterior composición.

En consecuencia, la aseguradora no acreditó en autos que hubiera prevenido a la empleadora sobre los riesgos que presentaba la falta de recaudos de seguridad en la escalera que era de utilización para la actora y el resto del personal -como viera precedentemente-. Ello, porque no sólo los empleadores están obligados a adoptar medidas para prevenir los infortunios laborales, sino que la aseguradora también es sujeto pasivo de esta carga.

El deber de seguridad, excede el marco tradicional del contrato de seguro por accidente de trabajo, por lo tanto el empleador y la aseguradora, están obligados a implementar todas las medidas preventivas de los riesgos, que la naturaleza de la actividad exija aplicar, para procurar la indemnidad de las personas que bajo dependencia de la primera trabajan.

Si bien no se pretende que la ART pueda evitar todo accidente, lo que es materialmente imposible, se trata de exigirle un comportamiento diligente en relación con sus obligaciones legales, es decir, actuar para procurar que los accidentes y las enfermedades no se produzcan. En concreto, se sanciona la inobservancia de la obligación general de conducirse con prudencia, cuidado y diligencia para evitar daños al trabajador.

En el punto el nuevo código, deja zanjada la cuestión para el caso tan común, en el que las aseguradoras dicen que no era una obligación de su parte "proveer" los elementos de seguridad (en autos Consolidar ART S.A. hizo otro tipo de manifestación, sobre lo que volveré al finalizar la reflexión). Puesto que, el nuevo código está diciendo en el art. 1711, último párrafo, que "no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución". ¿Qué significa? Que producido el daño, debe ser resarcido siempre, salvo las excepciones legales, lo que en principio torna responsable a todo empleador. Distinta es la posición de las ART, quienes de haber cumplido con las obligaciones legales y contractuales, podrían eximirse de responsabilidad. Este es el punto donde decimos que en el caso de las aseguradoras, no se trata de una obligación de medios, porque no existe tal cosa. Siempre hay un resultado querido, diferente según el tipo de relación.

Conforme lo expuesto precedentemente, advierto en la especie la existencia de un nexo causal adecuado, entre la responsabilidad de la aseguradora y el daño sufrido por la reclamante (conf. arts. 1710 inc. b y 1716 y concs. del Código Civil y Comercial de la Nación).

Por lo tanto, tal como se sostuviera en la causa "Rivero, Mónica Elvira c/ Tecno Técnica SRL s/ accidente acción civil", la Sala VIII de esta Cámara, en el voto del Dr. Billoch, "reputo que la conducta omisiva de la aseguradora, que implica negligencia en su obrar, trajo como consecuencia, en los términos del artículo 901 del Código Civil, el accidente de marras y torna aplicable la doctrina llamada teoría de la causalidad adecuada, que deviene como complemento de lo normado en los arts. 902 a 906 del Código Civil".

En este marco, adhiero a la jurisprudencia que sostiene que "la ART está obligada al control de cumplimiento de las leyes de higiene y seguridad y a brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores; tiene a su cargo la obligación legal de supervisar las condiciones del caso (conf. Ferreirós, Errepar N° 212 de abril de 2002). A ello, debe añadirse, que la inconstitucionalidad decretada en el caso, del art. 39 de la ley 24557, la conduce al ámbito de la responsabilidad civil y no la releva de la obligación de garantía; por lo que debe extendérsele la condena" (conf. CNAT, Sala VII sentencia del 25.3.04 en autos "Moyano, Miguel c/ Interacción SRT SA y otros s/ accidente", sentencia del 18.3.02, "Rial, José c/ Decker Indelqui SA y otro s/ accidente").

A su vez, la Sala II ha dicho, al confirmar la sentencia referida supra, que firmara como Juez de primera instancia (sentencia N° 1476 del 25.6.01, del registro del Juzgado N° 74), que "los incumplimientos de las ART de las obligaciones impuestas por la ley 24557 constituyen una conducta encuadrable en los términos del art. 512 del Código Civil, ya que se trata de una omisión de diligencias tendientes a prevenir la configuración de daños a los trabajadores" (conf. Sentencia N° 90169 del 6.3.02, en autos "Duarte Rodríguez, Lorenzo c/ Magire SRL y otro").

También la Sala IX ha sostenido que "la preceptiva sobre riesgos laborales introduce una suerte de delegación del control del acatamiento a las disposiciones sobre higiene y seguridad en cabeza de las aseguradoras generando así una ampliación de los sujetos responsab|es, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto de imputación aunque, es claro, con alcances e intensidades diferenciadas, siendo aquella función "cuasi estatal" la que, en caso de omitirse o de cumplirse deficientemente, puede generar responsabilidad, más allá de cual sea, en concreto, el vínculo o nexo de causalidad necesario para efectivizarla" (conf. sentencia N° 9302 del 30.11.01, en autos "Delgado, Daniel c/ Ledesma SA y otro s/ accidente"). La misma Sala ha dicho que "si a pesar de la concertación de los Planes de Mejoramiento, la aseguradora no efectuó las medidas preventivas necesarias, pude afirmarse válidamente que incurrió en una conducta culposa (arts. 512 y concs. del Código Civil), rigiendo de este modo lo dispuesto por el art. 1074 del mismo cuerpo legal, ya que las omisiones indicadas ocasionaron un perjuicio" (sentencia N° 11.000, del 30.10.03, en autos "Domato, Mario c/ Witchel SA y otro s/ accidente").

En igual sentido, "los compromisos concretos que deben asumir estos sujetos deben interpretarse ampliamente en función del objetivo de prevenir adecuadamente los riesgos de trabajo. La ineficacia de las acciones destinadas a prevenirlos, incluidos los controles que debe efectuar la ART, constituye un incumplimiento que contribuye en la cadena causal a generar un daño en la salud de los trabajadores" (conf. CNAT, Sala VI, sentencia N° 55125 del 7.8.02, en autos "Gutiérrez, Rosenda c/ Todoli Hnos. SRL y otro s/ accidente").

Luego, encuentro que la aseguradora también es responsable, dentro y fuera del marco de la Ley de Riesgos de Trabajo. Ello, en razón de que el hecho de recurrir al sistema de dicha ley, no es una opción ante la emergencia para la trabajadora, quien luego podrá cuestionar el régimen.

Ahora bien, como fuera analizado "ut supra", la ART no cumplió, en el marco de la ley de riesgos del trabajo, con sus obligaciones, de modo que es pertinente responsabilizarla por ello (arts. 3, 4 y concs. de la LRT). Esto mismo, lo he sostenido en la sentencia N° 92.818 del 30.9.11, en autos "Da Rosa, Ricardo Daniel c/ MAPFRE Argentina ART SA y otro s/ Accidente-Acción Civil", del registro de esta Sala.

En consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto condena a Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo, a pagar el monto de condena, el que se verá integrado por el daño físico, y moral.

IX.- Las partes actora y codemandadas apelan los montos de la condena fijados por el Sr. Juez, en concepto de daño material y daño moral.

En el caso, verifico que la responsabilidad que asume la empleadora frente al trabajador, es la de los artículos 1757 y 1758 del CCyCN., es decir por el daño derivado del riesgo o vicio de la cosa (anteriormente, art. 1113 del Código Civil).

Así, sobre la remuneración de $10.805,17 que percibió Lazcano, el porcentaje de incapacidad (30,50% to) y, los demás datos personales y profesionales, y teniendo en cuenta, al sólo efecto indiciario, la fórmula "Vuotto" a partir del fallo de esta Sala en su anterior composición, en los autos "Méndez, Alejandro Daniel c/ Mylba S.A. y otro s/ Accidente Acción Civil, que dotan al presente de una cuota de objetividad, pero sin apegarse a la _suma resultante de ella, considero adecuado modificar la sentencia de primera instancia en el punto apelado y fijar la medida del daño material en cálculos hodiernos en la suma de $1.200.00.

El mismo, conforme lo establece el art. 1740 del C.C.C.N. "debe ser pleno" y tiene como finalidad, la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso.

A su vez, el art. 1.738 del C.C.C.N, dispone que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante, la pérdida de chances, las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Por su parte, el art. 1.746 C.C.C.N. determina que "la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad...".

Del mismo modo adhiero al criterio de la Sala IV, voto de la doctora Pinto Varela, en autos "Giménez Ernesto c/ Amancay SA y otro s/ accidente-acción civil" (SD 95603 del 15/7/2011) cuando expresa que "en reclamos de infortunios laborales en el contexto indemnizatorio del derecho civil, el juez se encuentra facultado para determinar el monto de condena sin estar obligado a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos. Ello resulta concordante con la doctrina del Alto Tribunal en autos "Aróstegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y otro" del 8/4/2008, en cuanto establece que: el valor de la vida humana no resulta apreciable tan solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres".

"Con estos parámetros, cabe tener en cuenta que para fijar el quantum del resarcimiento: las circunstancias del caso, la edad de la actora a la fecha de la primera manifestación invalidante, el salario mensual que percibía, las secuelas físicas verificadas, la perspectiva de ganancia de la que la trabajadora se vio privada, así como la existencia de cargas de familia y consecuencias que afecten a la víctima, no sólo en el aspecto laboral sino también individual y social, todo lo cual le confiere un marco de valoración más amplio que el que surge de la aplicación de una tarifa".

En relación con la reparación del daño moral, considero que la suma de $ 92.000 fijada en el pronunciamiento de origen resulta reducida.

En efecto, sobre el punto, ya me he expedido in re "Ayala, Antonia Luisa c/ FUERZA AÉREA ARGENTINA y otro s/ accidente -ley especial, sentencia n° 93.305, del 20 de noviembre de 2012, registro de esta Sala: "En cuanto a la indemnización por daño moral, en un criterio que comparto la jurisprudencia ha dicho, que tiende a indemnizar, no la _incapacidad resultante sino los sufrimientos que demanda la curación y los inconvenientes en la vida laboral y social (CNAT Sala V" expte n°26483/94 sent. 36353 9/10/02 "Marcovich, Mario c/ Femesa s/ accidente"; Fallo Plenario N° 243, en autos "Vieites, Eliseo c/ Ford Motor Argentina S.A.", del 25.10.1982)".

Por las circunstancias enunciadas, propongo elevar el monto fijado en concepto de daño moral a la suma de $ 240.000.

X.- En cuanto a la fecha en que deben computarse los intereses considero que el perjuicio de la trabajadora, se produjo el día que padeció el accidente (1-8-2012), y por ende, la mora de las demandadas, tuvo lugar a partir de dicho momento, ya que en esa oportunidad nació el derecho de la actora a percibir su indemnización. Por las razones expuestas, propongo confirmar en el punto el fallo apelado.

Las codemandadas apelan la tasa de interés contemplada en el ACTA 2601 que dispuso el Sr Juez al capital de condena.

Previamente, deseo formular un Obiter dictum, dejando en claro que lo que afirmaré no implica perjuicio para los apelantes, ya que no podría modificar la tasa de interés conforme el criterio que sustento y que a posteriori procederé a explicar, porque significaría violentar el principio de congruencia y defensa en juicio.

De manera que en un obiter dictum, recuerdo que el juez debe respetar al derecho en su todo, de conformidad con sus reglas jerárquicas (hoy en día, regidas en particular por los principios normativos del paradigma de los Derechos Humanos Fundamentales), haciendo que dichos derechos gocen de una efectividad plena modificación del decisorio en este punto,

Dejo a salvo mi criterio en el sentido de que considero que al capital adeudado debería aplicarse la tasa establecida por el Banco Nación del 48,23% anual (tasa efectiva anual para préstamos personales libre destino, con un plazo máximo de devolución de 72 meses), a la vez que el 7 de diciembre de 2017 en la causa CNT 36638/2012/CA1,

"RODRIGUEZ NORMA DEL VALLE Y OTRO C/ PRIORITY HOME CARE SRL Y OTRO S/ DESPIDO" , del registro de esta Sala, sostuve que a partir del 1° de diciembre del 2017, la aplicación del 36% fijo anual que dispone el Acta N° 2630/16, en lugar del Acta N° 2658/17.

Desde la nueva integración, y efectuado un nuevo análisis de la situación, propicio que a partir del 08/05/2018 se aplique la tasa de intereses determinada en el ACTA n° 2658, que a la fecha de este pronunciamiento es del 40,23%, según oficina de informática, informe de Prosecretaria General.

Sin embargo, como expuse anteriormente y visto que no puedo fallar en contra de la parte apelante propongo mantener la tasa de interés determinada en la sentencia de primera instancia.

XI.- Por todo lo expuesto propongo modificar la sentencia de primera instancia y por ende elevar el monto de condena a la suma de pesos UN MILLON CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS (daño material $1.200.000 y daño moral $240.000) que será abonado en forma solidaria por las codemandadas COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES y GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO SA a la actora en la forma, plazo y conforme la tasa de interés fijada por el Sr. Juez de primera instancia_

Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios de fs. 647, fs. 675 vta. y el recurso de fs. 677.

Propicio que las costas de ambas instancias sean soportadas por las codemandadas vencidas (art. 68 de la normativa procesal señalada).

Teniendo en cuenta el monto de condena con los intereses, la calidad y la extensión de las tareas y lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18345, arts. 6, 7, 8, 9, 22 y concs. de la Ley de Aranceles y ley 24432 y demás normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandada COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES, codemandada GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO SA y peritos médico, ingeniero y contador por sus trabajos en la instancia previa en los porcentajes de 16%, 13%, 13%, 7%, 7% y 7%, respectivamente, a calcular del monto total de condena con los intereses.

Asimismo, auspicio regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 645/647 vta., fs. 648/659 y fs. 664/676 en 30%, 25% y 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.

Respecto de la adición del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala ha decidido en la sentencia N° 65.569 del 27.9.93, en autos "Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados-implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

En definitiva y por lo que antecede auspicio: I.-Modificar la sentencia de primera instancia y por ende elevar el monto de demanda a la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS ($1.440.000), que será abonado solidariamente por las codemandadas COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES y GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO SA al actor con más la tasa de interés determinada en primera instancia y que se computarán desde el 1 de agosto de 2012. II.-Revocar el régimen de costas y las regulaciones practicadas en primera instancia. III.- Imponer las costas de ambas instancias a las codemandadas COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES y GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO SA. IV.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandada COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES, codemandada GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO SA y peritos médico, ingeniero y contador por sus trabajos en la instancia previa en _los porcentajes de 16%, 13%, 13%, 7%, 7% y 7%, respectivamente, a calcular del monto total de condena con los intereses. V.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 645/647 vta., fs. 648/659 y fs. 664/676 en 30%, 25% y 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.

El Doctor Alejandro Hugo Perugini dijo:

El art.7 mo. del Código Civil y Comercial de la Nación, vigente desde el 1ro de agosto de 2015, dispone que las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario, y si bien señala, como lo hacía el art. 3ro. del Código Civil derogado, que a partir de su entrada en vigencia, las nuevas leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es mi criterio que, establecido que el daño cuya reparación se reclama quedó consolidado con anterioridad a la vigencia del nuevo texto legal, las circunstancias objeto de controversia no resultan susceptibles de ser juzgadas en función de la nueva normativa legal.

No obstante, considero que los argumentos expuestos en el voto que antecede, respecto a la configuración de responsabilidad civil de las demandadas en los términos del arts. 1113 y 1074 del Código vigente a la fecha de los hechos debatidos en la causa, y fundamentalmente en lo que refiere a la extensión del concepto de "cosa riesgosa" al llamado "riesgo de actividad", confieren sustento suficiente a la confirmación de la responsabilidad atribuida en sentencia de la anterior instancia.

Por consiguiente, con la salvedad señalada en el primer párrafo y por compartir, en lo demás, los argumentos expuestos, he de adherir, en lo sustancial, al voto de la Dra. Cañal.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Modificar la sentencia de primera instancia y por ende elevar el monto de demanda a la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS ($1.440.000), que será abonado solidariamente por las codemandadas COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES y GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO SA al actor con más la tasa de interés determinada en primera instancia y que se computarán desde el 1 de agosto de 2012. II.- Revocar el régimen de costas y las regulaciones practicadas en primera instancia. III.-Imponer las costas de ambas instancias a las codemandadas COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES y GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO SA. IV.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandada COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES, codemandada
GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO SA y peritos médico, ingeniero y contador por sus trabajos en la instancia previa en los porcentajes de 16%, 13%, 13%, 7%, 7% y 7%, respectivamente, a calcular del monto total de condena con los intereses. V.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs 645/647 vta , fs 648/659 y fs 664/676 en 30%, 25% y 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase

Fecha de firma: 16/10/2018
Firmado por: DIANA REGINA CAÑAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, SECRETARIA
Firmado por: ALEJANDRO HUGO PERUGINI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MIGUEL OMAR PEREZ, JUEZ DE CAMARA