C.G.F. c/ Ministerio de Salud de la Nación y otros s/ Amparo

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AUTOS: C.G.F. c/ Ministerio de Salud de la Nación y otros s/ Amparo

TRIBUNAL: CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL.

SALA: Sala: III.

CAUSA: 11.843/2006/CA1

CUESTIÓN: HONORARIOS LEY 27.423. DISCAPACIDAD. MEDICAMENTOS. RECURSO DE APELACIÓN. ACCION DE AMPARO. OBRA SOCIAL. MEDIDA CAUTELAR.

FECHA: 23-OCT-2018
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Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III
Causa 11.843/2006/CA1 C.G.F. c/ Ministerio de Salud de la Nación y otros s/ Amparo. Juzgado 9, Secretaría 18.

Buenos Aires, 23 de octubre de 2018.

VISTOS: los recursos de apelación interpuestos a fojas 878, 881, 883/891, 893, 900/901, 903, 905, 910, 931/932 y 936, concedidos a fojas 879, 882, 892, 894, 904, 906, 911, 928, 933 y 937, contra las resoluciones de fojas 873/877 vuelta, 896 y 898;

Y CONSIDERANDO:

I. La sentencia de primera instancia, obrante a fojas 873/877 vuelta, admitió la demanda de autos y, en consecuencia, condenó al Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas Dr. Norberto Quirno (en adelante, CEMIC) y al Estado Nacional a otorgarle al amparista la medicación (Elaprase - idursulfasa) que necesita de por vida para el tratamiento de su enfermedad discapacitante, con costas.

II. La presente litis tuvo su origen en la acción de amparo incoada el 6 de noviembre de 2006 (fojas 62/68 vuelta). En esa oportunidad, I.E.M. y R.W.C. promovieron, en representación de su hijo menor G.F.C., este juicio contra el CEMIC y los Ministerios de Salud y Desarrollo Social de la Nación a fin de obtener la cobertura integral de la medicación idursulfasa, marca comercial elaprase, indicada para el tratamiento de su dolencia consistente en "síndrome de Hunter".

Explicaron que G.F. padece desde su nacimiento una enfermedad metabólica hereditaria rara de déposito lisosomal, también conocida como mucopolisacaridosis tipo II, que conduce a un acúmulo anormal de ciertos carbohidratos complejos (glicosaminoglicanos) dentro de las células de distintos tejidos corporales, tales como hueso, articulaciones, cerebro, médula espinal, corazón, bazo o hígado. Este funcionamiento incorrecto de las enzimas lisosomales le generó un infrecuente pero grave cuadro de discapacidad y una severa disminución de sus expectativas de vida.

Expusieron que tal diagnostico exigió un tratamiento inmediato que remitió a la posibilidad de aplicarle una nueva terapia de reemplazo enzimático (ELAPRASE), como única opción terapéutica disponible para su grave estado de salud..." (fojas 62 vuelta in fine). Indicaron que esta medicación de altísimo costo (de aproximadamente $100.000 mensuales), está aprobada por la FDA, no es producida en nuestro país y su importación para uso compasivo se encuentra autorizada por la ANMAT, por lo que no se trata de un producto en experimentación (fojas 64/64 vuelta).

Fundaron su reclamo en el derecho constitucional a la salud y en las leyes 26.061, 23.661, 24.754 y 24.901; así como también precisaron los requisitos para la expedición de una cautelar innovativa de igual contenido al de la pretensión principal (fojas 67/67 vuelta).

El señor juez de grado concedió la precautoria y ordenó a CEMIC a proveerle a G.F.C. la medicación requerida (ELAPRASE, IDURSULFASA). Por otra parte, condicionó expedirse respecto del Estado Nacional al resultado de la medida (fojas 79/79 vuelta). Más tarde, ponderando los dichos expuestos por los actores a fojas 78, el magistrado extendió el alcance del pronunciamiento de fojas 79/79 vuelta antes referido a los Ministerios de Salud y Desarrollo Social de la Nación (fojas 116 bis).

Las referidas decisiones cautelares fueron confirmadas por este Tribunal (fojas 185 y 121/122 de los incidentes de apelación 5320/2007 y 13306/2006). A fojas 223 el a quo ordenó que los tres codemandados debían cubrir provisoriamente el costo del medicamento en partes iguales, a razón de dos meses cada uno (fojas 223); plazo que después - y en virtud de las complicaciones administrativas - se amplió a ocho meses (ver fojas 555 e incidente 920/2010).

III. La sentencia de primera instancia, pese a la resistencia de las emplazadas sobre la pretensión de fondo (ver informes del artículo 8 de la ley 16.986 a fojas 195/207, 385/390 y 396/403), acogió el reclamo y obligó al CEMIC y al Estado Nacional (quien deberá articular su cumplimiento con las dependencias nacionales o subnacionales) a brindarle al joven G.F.C. el medicamento Elaprase (idursulfasa) mientras lo prescriba su médico tratante. Cargó a CEMIC el 20% del gasto y al Estado Nacional el 80% restante, imponiendo las costas del pleito en la misma proporción.

Para resolver de tal modo, consideró: 1) la relevancia del derecho constitucional a la salud (fojas 874 vuelta, considerando 1); 2) que de las constancias de la causa surgía demostrada la enfermedad de G.F.C., el tratamiento médico que le fuera prescripto y su eficacia en aquél (fojas 875, considerando 2); 3) la aplicación al CEMIC del régimen de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad resultante del marco jurídico dispuesto en la leyes 24.901, 26.682, 24.754, 23.660, 23.661 y 24.455 (fojas 875 in fine/875 vuelta, considerando 3, y fojas 876/876 vuelta, considerando 4); 4) el piso prestacional que las empresas de medicina prepaga y las obras sociales deben garantizar en función de lo dispuesto en el Programa Médico Obligatorio (fojas 876, párrafo segundo); 5) la categoría de poco frecuente del mal que sufre el actor y la ley 26.689 que regula aquella (fojas 876 vuelta, párrafo tercero); 6) el deber concurrente del Estado Nacional (fojas 877, primeros párrafos); 7) el elevado costo del medicamento en cuestión - ya aprobado por la ANMAT -y que al amparista le fue prescripto su uso de por vida (fojas 877, primeros párrafos, y 877 vuelta); 8) el impacto que produciría en el patrimonio del CEMIC la erogación en cuestión (fojas 877, párrafos tercero y siguientes) y 9) la provisión de prestaciones de salud en base a un criterio de justicia distributiva (fojas 877, párrafo cuarto) .

IV. Contra esta decisión de fojas 873/877 vuelta, interpuso recurso de apelación únicamente el Estado Nacional - Ministerio de Desarrollo Social a fojas 883/891, cuyo traslado de fojas 892 fue respondido a fojas 907/908 y 912/921.

Existen también apelaciones contra las regulaciones de honorarios practicadas a fojas 877 vuelta, 896 y 898 (ver fojas 878, 879, 881, 882, 883, 892, 893, 894, 900/901, 903, 904, 905, 906, 910, 911, 928, 931/932, 933, 936 y 937), que serán examinadas al final de la presente.

El apelante sostiene que el fallo ".afecta gravemente no solo derechos de toda la sociedad, sino que, especialmente, perjudica a los de personas en situación de alta vulnerabilidad social que no tienen ningún tipo de cobertura médica, principales destinatarios de las políticas del Ministerio de Desarrollo Social" (fojas 884, punto IV.A). Además, entiende que el a quo interpretó erróneamente el concepto de subsidiariedad, toda vez que lo hace garante de las ganancias de la firma de medicina prepaga y la libera a aquella de todo riesgo empresario propio de su actividad (fojas 884 vuelta). En síntesis, invocó la ausencia de su responsabilidad con sustento en la normativa aplicable en materia de enfermedades poco frecuentes y salud pública (ley 22.520, 26.689 y 26.657), y alegó que es el CEMIC quien debe otorgar la cobertura pretendida o, en su caso y de manera subsidiaria, la provincia de Buenos Aires o el municipio de San Isidro (fojas 889).

V. Liminarmente, en cuanto a los hechos a considerar, está fuera de discusión: 1) que G.F.C., de 23 años de edad, es afiliado de CEMIC, es discapacitado en virtud de padecer Síndrome de Hunter (Mucopolisacaridosis tipo II), limitación de la movilidad articular, trastorno congénito, hipoacusia, hepatomegalia, retraso de edad ósea, plaquetopenia y deficiencia motora y que necesita el tratamiento indicado por la doctora Richard a fojas 110/111 (conf. partida de nacimiento de fojas 4, certificado de fojas 5, informes médicos de fojas 10/11 y 861, reconocimiento de fojas 196 y peritaje de fojas 515/518); y 2) que el medicamento Elaprase fue aprobado por la ANMAT el 31 de mayo de 2012 y tiene un costo elevado, aproximadamente u$u 2700 cada uno de los frascos (conf. afirmaciones de fojas 64 in fine/ 64 vuelta, fojas 756, 115 y peritaje contable a fojas 778 y 796).

Por otro lado, tampoco resultan materia de debate las obligaciones médico asistenciales que tiene CEMIC con su beneficiario minusválido que sufre una enfermedad poco frecuente (ver sentencia de primera instancia, en especial los considerandos tercero y cuarto, a fojas 875/876 vuelta, la que no fue objeto de apelación por parte de la prepaga, consintiendo su responsabilidad y el plexo normativo aplicable).

En consecuencia, toda vez que no fue materia de agravio que "G.F tiene un claro derecho a obtener el tratamiento que exige y que CEMIC no es ajena a dicha pretensión" (v. fs. 876 vta) , la cuestión a resolver en esta Alzada consiste en determinar si corresponde extender al Estado Nacional de forma directa y concurrente la obligación de otorgarle al amparista el fármaco que requiere para su enfermedad discapacitante (que el juez de grado estimó debe hacerse cargo en un 80%, fundado en el elevado costo del medicamento, que podría comprometer patrimonialmente a CEMIC).

Sobre el particular, interesa recordar que la ley 24.754 establece que las entidades que prestan servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales. La ley 24.901 que procura el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad, prevé en su artículo 2 que "las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1° de la ley 23.660, tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas"; en su artículo 3 que "el Estado, a través de sus organismos, prestará a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida que aquellas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas, los siguientes servicios"; y en su artículo 4 que "las personas con discapacidad que carecieren de cobertura de obra social tendrán derecho al acceso a la totalidad de las prestaciones básicas comprendidas en la presente norma, a través de los organismos dependientes del Estado".

Desde esta letra clara de los textos legales (Fallos: 200:165; 304:1795; 313:1293; 321: 1434; 322:2701; 326: 4515, entre muchos otros), que proclaman un principio de subsidiariedad de la responsabilidad estatal (cuya aplicación está supeditada a personas que no cuenten con cobertura ni puedan afrontar los gastos), resulta improcedente extenderle al Estado Nacional la obligación en el suministro del remedio Elaprase - Idursulfasa. Es que el supuesto de autos está específicamente excluido por el legislador pues no se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el mismo ordenamiento en que se sustenta el reclamo, consistentes en la falta de afiliación por parte del actor a un agente de seguro de salud (ver Fallos: 338: 488, esta Sala, causa 12924/2006/CA4 y Sala 1, causa 12.954/2006-I, falladas el 12.09.16 y el 14.07.15).

En la misma línea de razonamiento, el artículo 6 de la ley 26.689, que promueve el cuidado integral de la salud de las personas con enfermedades poco frecuentes, prescribe que "las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, deben brindar cobertura asistencial a las personas con EPF, incluyendo como mínimo las prestaciones que determine la autoridad de aplicación". A su vez, en su artículo 7 dispone que "el Ministerio de Salud...debe promover acuerdos con las autoridades jurisdiccionales para proveer atención integral de la salud a las personas con EPF, que no estén comprendidas en el artículo 6".

Sentado lo expuesto, no habiendo sustento fáctico y normativo para asignar responsabilidad directa al Estado ni para limitar la obligación de cobertura de la empresa de medicina prepaga (que, como ya se señaló, consintió su responsabilidad; artículo 271 y 277 del Código Procesal), corresponde admitir las quejas del recurrente. Ello así, sin perjuicio del derecho que eventualmente pudiera corresponder a CEMIC para obtener del Estado Nacional el recupero de todo o parte de las sumas que deba erogar en favor de su afiliado con fundamento en el ordenamiento jurídico aplicable y, en especial, en el Programa Nacional de Enfermedades Poco Frecuentes y Anomalías Congénitas (ley 26.689 citada y su decreto reglamentario 794/2015, resolución del Ministerio de Salud 2329/2014 y disposiciones concordantes); lo cual resulta ajeno a la cobertura asistencial del actor y al presente pleito de amparo.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal de Cámara a fojas 944/947, SE RESUELVE: revocar la sentencia apelada en lo que fue materia de agravio, rechazando la demanda interpuesta contra el Estado Nacional y disponiendo que CEMIC le otorgue a G.F.C. la cobertura integral del medicamento Elaprase (idursulfasa) conforme a las indicaciones de sus médicos tratantes. Las costas de ambas instancias se imponen a la prepaga vencida (artículo 68. 1era parte, del Código Procesal).

De conformidad con el artículo 279 del Código Procesal, teniendo en cuenta el mérito, la extensión y la eficacia de la labor cumplida en la anterior instancia, como así también la naturaleza de la pretensión, se fijan los emolumentos de los doctores María Inés Bianco, Andrea Verónica Passodomo y Julio I. Frigerio en las cantidades de $ 40.000, $ 4.000 y $29.000 (artículo 36 y concordantes de la ley 21.839, texto según ley 24.432).

Respecto de las labores realizadas por los expertos, médica pediatra Marcela Ema Gutiérrez, bioquímica Adriana Judith Alter y contador Juan Pablo García Sanguin (ver fojas 515/518, 565/571 vuelta, 584/586 vuelta, 635 y 796/797) se establecen sus honorarios en las sumas de $ 8.000 para cada uno de ellos.

En atención a que las tareas desarrolladas en Alzada fueron realizadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 27.423, y ponderando el mérito de los escritos de fojas 907/908 y 912/921 y el resultado del recurso, se regulan las retribuciones de los doctores María Inés Bianco y Julio I. Frigerio en las cantidades de $ 13.200 y $ 8.700 (7,69 y 5,07 UMA, artículo 30 de la ley 27.423).

El doctor Guillermo Alberto Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (artículo 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese, publíquese y devuélvase.

Ricardo Gustavo Recondo
Graciela Medina