GARCIA MARTIN MAXIMILIANO C/ H. BERTOLINI SRL Y OTROS S/ DESPIDO

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AUTOS: GARCIA MARTIN MAXIMILIANO C/ H. BERTOLINI SRL Y OTROS S/ DESPIDO

TRIBUNAL: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO.

SALA: Sala: V.

CAUSA: 62741/2012/CA1

CUESTIÓN: EJECUCIÓN. PAGOS EN NEGRO (NO REGISTRADOS). DAÑOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILDAD INTEGRAL 1113. TASA DE INTERES. DESPIDO. MORA. SECLO. DEBER DE FIDELIDAD HACIA LA EMPRESA. HURTO. PRINCIPIO DE BUENA FE. CULPA PENAL. DELITO PENAL. CULPA LABORAL. PERITO CONTADOR. MULTA ART. 2 LEY 25.323. MULTA ART. 1 LEY 25.323. PLANILLA HORARIA - ART. 6 DE LA LEY 11.544. ART. 45 LEY 25.345. PRUEBA TESTIMONIAL. RECLAMO HORAS EXTRAS. SANCIÓN. CONFIRMACION DEL DECISORIO DE GRADO. CHOFER.

FECHA: 24-OCT-2018
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Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V
Expte. N° CNT 62741/2012/CA1 GARCIA MARTIN MAXIMILIANO C/ H. BERTOLINI SRL Y OTROS S/ DESPIDO (JUZGADO N° 79).
SENTENCIA DEFINITIVA. 82172

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 24 días del mes de octubre de 2018 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:

I) La sentencia definitiva de fs. 570/76, resulta apelada por la coaccionada H. Bertolini SRL y por las personas de existencia visible Hilda Marta Bertolini y Carlos Giganti. La codemandada Andrea Fabiana Giganti a fs. 590/vta., objeta por su parte la forma en que fueron impuestas las costas respecto del rechazo de la acción entablada en su contra. La parte actora, contesta agravios a fs. 592/603.

II) Cuestiona la quejosa en primer término que el Sr. juez de grado concluya que su parte no pudo acreditar el motivo imputado al actor para fundar su despido y que en función de ello se considere infundada la rescisión contractual.

Señala la apelante, que la causal esgrimida fue "infidelidad contra la empresa" y que el haber expresado en la comunicación rupturista el hecho del hurto fue para dar la debida medida acerca de la conducta disvaliosa del trabajador y que configuró la "infidelidad" aludida. Por ello, sostiene que el despido le fue comunicado por dicha causal y no por el hecho del hurto en sí. Manifiesta que la culpa laboral es diferente a la culpa penal y que la circunstancia de que en sede penal se hubiese decidido el archivo de las actuaciones con fundamento en el art. 268, 4° párrafo del CPPBA sin siquiera haber convocado al actor a prestar declaración no significa en modo alguno que no haya sido objetivamente infiel a la empresa y violado los principios de buena fe que deben regir todo vínculo laboral. Seguidamente, cuestiona la valoración efectuada de los testimonios aportados por su parte, a los que tacha como insuficiente por entender que el conocimiento que brindan resultar ser meramente referencial, mientras que a los aportados por el trabajador se les otorga entidad convictiva cuando también dieron razón de sus dichos por comentarios y que incurren en contradicciones oportunamente señaladas en las impugnaciones.

Como segundo agravio, y centrándose en la queja anterior, objeta que se haga lugar a las indemnizaciones con fundamento en los arts. 232, 233 y 245 LCT así como el agravamiento previsto por el art. 2° de la ley 25.323.

Le provoca disgusto a su vez, que se declare procedente lo previsto por el art. 45 de la ley 25.345, pues señala que en la comunicación del despido se puso a disposición del actor los certificados de trabajo y aquél no pasó a retirarlos, refiriendo por otra parte que no se cumplió con el plazo previsto por el Dto. 146/01.

El acogimiento de lo normado por el art. 1 de la ley 25.323, genera también su queja, pues para determinar la percepción de sumas clandestinas por parte del actor, el juzgador pone énfasis en las declaraciones de Alberto Pérez, Domingo Palucci y de Jorge E. Pérez, quienes, sostiene la quejosa, llamativamente coinciden en afirmar que el accionante cumplía tareas como "encargado de distribución y logística" cuando en la demanda afirmó haber "vuelto a conducir el camión y salir a la calle", extremo éste que considera acreditado con los testimonios aportados por su parte y que dan cuenta que el demandante era chofer y que solo un tiempo estuvo en el sector de expedición para luego retornar a la labor de chofer. En cuanto a la sumas en "negro" supuestamente abonadas, refiere la apelante que basándose en los dichos de Palucci, el sentenciante de origen concluye de tal forma, cuando en sentido contrario otros testimonios dan cuenta que los recibos de haberes reflejaban las sumas percibidas sin que existiesen pagos en negro ni horas extras.

Cuestiona a su vez, que se tenga por acreditada la realización de trabajo en tiempo suplementario con fundamento en la fuerza probatoria de los testimonios precitados, pues reitera que ningún personal de la empresa estaba autorizado a cumplir labores en exceso de la jornada laboral y que por dicha razón no se llevaba la planilla horaria que dispone el art. 6 de la ley 11.544 y finiquita su queja recordando que a los fines de acoger el rubro "horas extras", se exige como requisito sine qua non, una fehaciente e indubitable acreditación en tal sentido y que entiende en el caso la parte actora no ha logrado producir en absoluto. Seguidamente, cuestiona que se acoja la demanda del actor por la suma que liquida la perito contadora con más los intereses dispuestos, pues aduce que la base de cálculo resulta errónea, pues - reitera - que los $5.000 determinados como la mejor remuneración carece de asidero y en ella se incluye la incidencia de supuestas horas extras. En cuanto a la tasa de interés que se ordena aplicar, con fundamento en las Actas CNAT 2601 y 2630, considera que determina una tasa incluso superior a la que se aplica en el mercado de capitales en sus operaciones de inversión, por lo que la tacha de arbitraria y elevada respecto de la que se aplica en la justicia laboral de la Provincia de Buenos Aires.

Como anteúltimo agravio, las personas de existencia visible, esto es Hilda Marta Bertolini y Carlos Giganti, objetan la condena solidaria dispuesta en su contra ante la supuesta irregularidad registral verificada, pues señalan que el actor jamás laboró para ellos y que los actos de los representantes legales y/o cualquiera de los socios deben considerarse de la persona jurídica por lo que no corresponde la extensión de condena a título personal de aquéllos.

Finiquita su queja, cuestionando la imposición de las costas, reiterando a tal efecto, que el actor fue objeto de un despido causado, esto es "infidelidad en contra de la empresa". Apela todos los estipendios fijados por considerarlos elevados.

Veamos. En relación a lo afirmado por la quejosa respecto a que la causal esgrimida para el despido, fue "infidelidad contra la empresa" y no el hurto relatado en el telegrama de despido, lo cierto es que ello resulta inatendible, pues en dicha misiva rescisoria se consignó: "procedemos a su despido con causa por infidelidad contra la empresa, la que consistió en hurtar mercaderías de la empresa y venderla por su cuenta, conforme fuera denunciado por terceros (MARIO ADRIAN ROCHA), reconocido por Usted mismo el día en que venía el telegrama que se contesta, frente a testigos (ALFREDO AGUIRRE y SERGIO COLLARETTI). Su improcedente actuar ha sido denunciado el día 1 de noviembre de 2010, en la Comisaría San Martín Tercera. En función de la gravedad de los hechos por Usted mismo reconocidos, es imposible la prosecución de la relación laboral, es por ello que se lo despido con justa causa..." (v. fs. 175), el destacado en negrilla me pertenece.

Y obsérvese que de estar a lo sostenido por la quejosa, esto es no tener en consideración el hecho del hurto de mercaderías que se le imputó al actor, la causal del despido quedaría circunscripta a la fórmula amplia y ambigua de "infidelidad contra la empresa", incumpliendo ello claramente con lo dispuesto por el art. 243 LCT, cuando exige que la comunicación por escrito del despido debe contener "expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato...", teniendo ello por objeto el evitar que luego en el proceso se intente modificar la causal alegada ante lo cual el actor no hubiese podido ejercer a su hora su constitucional derecho de defensa.

Tampoco puede obviarse, que en el caso, la accionada procedió a denunciar el supuesto delito penal e instó la causa N° 15-00-038426-10 (v. fs. 236/86) en donde la Agente Fiscal consideró que no existían elementos suficientes o indicios contundentes acerca de la perpetración del delito imputado al actor ni para sospechar que García hubiese estado involucrado en su comisión, por lo que ni siquiera se consideró necesario tomarle declaración y se dispuso el archivo de la causa. Y si bien, cierto es que la culpa laboral es diferente a la culpa penal, no menos lo es que en el presente caso al no habérsele imputado al trabajador el haber cometido ilícitos que hubiesen podido generar "pérdida de confianza", sino que se lo acusó derechamente de haber cometido un delito tipificado por el Código Penal, el cual, según la instrucción penal llevada adelante no se pudo comprobar, por no haberse aportado elementos suficientes ni existir motivos para sospechar que el actor hubiese cometido dicho delito.

Resulta también acertado lo señalado por el Sr. juez de grado, en cuanto a que en la misiva rescisoria se lo acusó al actor por "hurto de mercaderías", mientras que tanto en la denuncia policial como en el responde de la demanda, se hace referencia que lo que supuestamente hurtó aquél fueron "pallets", lo que no puede ser calificados como "mercaderías" pues lo que comercializa la accionada son tapas para empanadas y tartas bajo el nombre de fantasía "Signo de oro".

Aclarado ello, corresponde adentrarse en el análisis de la prueba testimonial aportada, pues según la accionada, resultaría suficiente para demostrar "la infidelidad contra la empresa" imputada al trabajador para proceder al despido, objetando consecuentemente la valoración efectuada en la sede anterior.

Los testimonios prestados por Mauro E. Díaz, Ramón P. Fernández y Ramón V. Palacio, carecen de entidad suasorio, pues todos ellos dan razón de sus dichos por comentarios o rumores de compañeros de trabajo que no fueron identificados o bien por los dichos de Collaretti y de Aguirre, siendo que el primero de ellos es un testigo que depuso en sede policial, afirmando que los "pallets" son de madera y que no tienen número de serie y marca, sin aportar mayores datos sobre el supuesto delito imputado al actor, y en el presente litigio fue desistido como testigo. Mientras que el restante (Aguirre), al que se lo conocería por el apodo de "rulo", sostuvo que nunca recibió en su teléfono celular un mensaje de texto supuestamente enviado por Mario Rocha en el que se daba cuenta que el sábado 30 a las 12:00 hs lo había visto al "gordo Martín" en la ruta 8 y Av. de Mayo vendiendo pallets, tal como lo afirmó en sede policial Andrea F. Giganti (socia de la SRL e hija del dueño), sino que en realidad el precitado Rocha llamó y habló con Sergio Collaretti (que es el yerno del dueño de la empresa, Carlos Giganti).

Por otra parte, Andrea F. Giganti, (socia de la SRL, hija del dueño y esposa de Collaretti) en sede policial sostuvo que tuvo conocimiento del hecho imputado al actor por intermedio de su empleado Aguirre, quien había recibido el mensaje de texto ya precitado en su celular, circunstancia ésta que -reitero - fue negada por Aguirre. Finalmente, el testigo Rocha, sostuvo que fue él quien llamó por teléfono a Collaretti, lo que contradice también lo afirmado por Andrea F. Giganti.

Se cuenta por otra parte, con el testimonio prestado a propuesta de la parte actora por Alberto Pérez, quien si bien también "por comentarios" dijo saber que al actor le habían inventado la venta de pallets.

En definitiva, no se cuenta en autos, con prueba asertiva y suficiente como para tener por acreditada la causal imputada al demandante, por lo comparto lo concluido en la instancia de grado en cuanto a que el distracto decidido por la empleadora fue injustificado y por ello deben proceder las acreencias laborales correspondientes.

Se queja también la accionada, por el acogimiento del rubro denominado art. 2 de la ley 25.323 pues considera que no resulta aplicable por tratarse de un despido con causa. Sin embargo la precitada norma dispone: "Cuando el empleador fehacientemente intimado por el trabajador no abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la ley 20.744 (t.o. en 1976) y los artículos 6°y 7° de la ley 25.013 o las que en el futuro las reemplacen y consecuentemente lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%...".

Si bien la accionada despidió al trabajador invocando una causal, lo cierto es que ésta no fue probada en las presentes actuaciones, de ahí que la obligación indemnizatoria de aquella nació como consecuencia del despido considerado injustificado por el juzgador anterior, declaración que postulo confirmar mediante este voto. Toda vez que el demandante practicó la intimación prevista en esta norma y la demandada no abonó las indemnizaciones pertinentes, resulta plenamente operativo el recargo indemnizatorio que viene a cuestionar.

Aunque la determinación de la justa causa o no del despido dispuesto por empleador es en última instancia judicial, esta decisión es declarativa y, por ende, de efectos retroactivos al momento de la ruptura contractual. En casos como el del sub lite, el derecho a las indemnizaciones pertinentes y sus accesorios como los intereses, o los recargos resarcitorios como el establecido en el art. 2 de la ley 25.323, quedan subordinados a la acreditación de la injuria invocada; si no se acredita esta situación todas las obligaciones se tornan exigibles "retroactivamente".

En cuanto a la queja respecto de la condena con fundamento en el art. 45 de la ley 25.345, conforme surge de los despachos telegráficos acompañados, el actor intimó el día 03/01/10 la entrega de certificados de trabajo conforme artículo 80 RCT.

Es de destacar que el requisito de intimación previa establecido para la viabilidad de la aplicación de las sanciones de los artículos 80 RCT y 2 de la ley 25.323 impone, para establecer el tiempo a partir del cual es posible realizar la mencionada intimación, la determinación previa de la estructura y función de las mismas pues es en esa determinación que ha de surgir el marco contextual que permite interpretar las condiciones y efectos de la sanción. Del mismo modo que no hay indemnización sin daño, en las multas el daño resulta indiferente. En estas multas no se sanciona la deuda (la sanción de la deuda es resarcitoria, es un efecto común de la obligación conforme el artículo 505 del Código Civil). Lo sancionado es una conducta omisiva posterior, una renuencia contumaz al cumplimiento de la obligación. Esta es la razón por la que tanto la multa de artículo 2 de la ley 25.323 como la del artículo 80 RCT exigen la intimación previa al incumplimiento tomado en cuenta para la aplicación de la multa.

Así, si el deudor incumpliente hace caso omiso de la intimación, se produce la contumacia que hace posible la aplicación de estas multas. Pero para que la contumacia se produzca es menester que la deuda por la que se interpela al deudor sea exigible. Ninguna contumacia puede existir si el crédito por el que se interpela al deudor está aún sometido a plazo. La norma del artículo 80 RCT requiere la contumacia del empleador para la aplicación de la multa. Mal puede haber contumacia si el plazo para la entrega no está vencido, supuesto en donde se omite la intimación conforme el decreto 146/01. En consecuencia, el decreto lo único que hace es poner certeza en una situación que ya viene determinada por el plexo normativo. Obsérvese que de no concordarse con el criterio de constitucionalidad del artículo 3 de decreto 146/01 la obligación del artículo 80 requeriría de constitución en mora por tratarse de un plazo indeterminado. Vencido el plazo constitutivo recién entonces el actor podría realizar la intimación a que se refiere la norma. Para concluir, no puede olvidarse que no hay contumacia (presupuesto de la aplicación de las multas) sin que previamente exista inejecución, esto es, sin que el plazo de la obligación esté vencido. No obstante señalar que esta circunstancia tampoco fue subsanada en oportunidad de la audiencia ante el Seclo, según constancia del acta de audiencia que obra a fs. .. , lo cierto es que, por razones de economía procesal al no estar la sala integrada por sus miembros naturales, adhiero a la tesis de la mayoría de la sala expuesta por el Dr. Rodríguez Brunengo y la Dra. Graciela Craig (subrogantes legales en la causa) en cuanto consideran admisible una intimación anterior siempre y cuando exista falta de entrega del certificado entre la intimación y el agotamiento de los plazos previstos por los artículos 80 RCT y 3 del decreto 146/01. En el caso, mediando intimación precitada y no habiéndose confeccionado los certificados de trabajo dispuestos por la norma, se advierte la constitución del supuesto indicado por la tesis mayoritaria. En consecuencia, dejando a salvo mi opinión, la sentencia de origen debe ser confirmada también en este aspecto.

Tampoco puede obtener favorable acogida la queja dirigida contra la condena dispuesta con fundamento en el art. 1 de la ley 25.343, pues la apelante se limita a cuestionar la valoración otorgada por el sentenciante anterior a los dichos de Alberto Pérez, Domingo Palucci y Jorge E. Pérez, limitándose a señalar una presunta contradicción entre esas declaraciones y lo sostenido por el actor en su demanda, esto es que los testimonios dan cuenta que el actor era "encargado de distribución y logística" mientras que en el escrito inicial se relata que salía a la calle como chofer de camión de reparto. Sin embargo, a poco que se lea detenidamente la demanda, surge que el trabajador refiere haberse desempeñado como "encargado de distribución y logística" y que se le abonaba unos $1.700 en forma clandestina y que a mediados del año 2009 pusieron en dicho sector a Darío Esteban Rey (sobrino de la coaccionada Hilda M. Bertolini) ofreciéndole al actor volver a la calle con un camión para hacer entregas e introducción de nuevos productos en el mercado bajo la promesa de mantener el salario que venía percibiendo como "encargado" y justamente dicha circunstancia es la que surge corroborada por los testimonios antes citados y que el juzgador ha valorado para concluir como lo hace y que comparto, por lo que también he de propiciar la confirmación de este segmento del decisorio de origen.

El actor sostuvo haber cumplido tareas en horario extraordinario de labor y que las horas suplementarias laboradas no les fueron abonadas y reclama por ello 232 horas extras al 100% cumplidas en días feriados durante 2009/2010 y 2.400 al 50%. La demandada al contestar la acción (ver fs. 178) negó lo afirmado por aquél respeto de la extensión de la jornada laboral y sostuvo que su horario era de 6 a 14 hs. y que siempre cumplió una jornada de trabajo dentro de los parámetros legales y convencionales permitidos.

En cuanto a la realización de trabajo en tiempo suplementario a la jornada, a mi juicio las declaraciones testimoniales citadas por el Sr. juez de grado, respaldan el marco fáctico descripto en la presentación inicial. Los testigos Alberto Pérez (fs. 422/23), Paluci (fs. 446/7) y Jorge Pérez (fs. 507/08) fueron coincidentes en tal sentido y resultan idóneas a los fines de tener por probado el marco fáctico al que se refieren en tanto provienen de personas que han trabajado y compartido la jornada laboral con el actor y por lo tanto han declarado sobre hechos que han caído bajo sus sentidos (cfr. arts. 386, CPCCN; 90 y 155, L.O.).

Acreditada la realización de horas extras por parte del accionante, resulta de aplicación lo dispuesto por el artículo 6, inciso c, de la ley 11.544, denominada de Jornada Legal de Trabajo, ordena que "para facilitar la aplicación de esta ley, cada patrón deberá:... c) inscribir en un registro todas las horas suplementarias de trabajo hechas efectivas a mérito de lo dispuesto por los artículos. 3, 4y 5 de esta ley".

Que dicha ley se encuentra vigente en nuestro país y resulta de aplicación a los contratos de trabajo conforme lo determina el Artículo 196 LCT, que dispone que "la extensión de la jornada de trabajo... se regirá por la Ley 11544...".

Que para el caso de que la demandada no haya cumplido con la obligación dispuesta por la norma transcrita y no haya registrado las horas extras realizadas por el trabajador, o no lleve en legal forma el libro de registro de horas suplementarias no habrá cumplido con la obligación legalmente estatuida.

En el caso que nos ocupa, el incumplimiento de ese deber registral ha quedado demostrado conforme surge de lo informado por el perito contador (v. respuesta punto 8 de fs. 457), en tanto no le fue exhibido un registro de control horario pormenorizado respecto del actor.

En atención a ello y teniendo en cuenta que dicha obligación registral lo es para facilitar el cumplimiento de la ley -y en beneficio y defensa de los derechos del trabajador-, el incumplimiento aludido no puede tener por consecuencia la de favorecer al empleador incumpliente dificultando la prueba del pago de las horas extraordinarias laboradas.

Que demostrada la prestación de servicios en jornadas extraordinarias, incumbe al empleador, por aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, demostrar que el quantum es inferior al denunciado por el actor ya que es él quien tiene conferidos los poderes de organización y dirección que le permiten obtener los medios destinados a probar que la cantidad de horas extras trabajadas era distinta.

Que la inversión de la carga de la prueba tiene su fundamento legal en que el empleador no puede ampararse y beneficiarse por sus propios incumplimientos (Art. 9 y concordantes LCT).

Por los fundamentos expuestos precedentemente considero que corresponderá confirmar también la condena dispuesta en la instancia anterior en este aspecto, así como la base de cálculo determinada en $5.000, que la accionada objeta por incluir la incidencia de las horas extras, en virtud de lo referido precedentemente.

Finalmente, cuestiona la tasa de interés dispuesta con fundamento en el Acta CNAT N° 2601 modificada por Acta N° 2357 y que a partir del 27/04/2016 se aplique el Acta N° 2630 y expresa que ello no se compadece con el resto de las tasas que se fijan en la justicia y mucho menos en la justicia laboral de la Provincia de Buenos Aires.

El planteo, resulta inadmisible en tanto el interés es el resultado de la mora. Al existir mora, se deben intereses, y los mismos deben calcularse a una tasa que no resulte ajena a las posibilidades de endeudamiento del acreedor que debe proveer a un crédito de carácter alimentario. La falta de aplicación de la tasa establecida por las precitadas Actas de esta CNAT, representaría una confiscación del patrimonio del acreedor por efecto de la aplicación de una tasa ficticia, lo que hace necesaria la operatividad de la misma. Por lo dicho, propongo que se confirme lo decidido en la instancia anterior pero disponiéndose que lo dispuesto por el ACTA CNAT N° 2630 solo rija hasta el 1° de diciembre de 2017, fecha a partir de la cual se calcularán los intereses dispuesto por esta CNAT en el ACTA N° 2658.

Resta considerar la queja interpuesta por las personas de existencia visible, esto es Hilda Marta Bertolini y Carlos Giganti, que resultan objeto de condena solidaria ante la supuesta irregularidad registral verificada por su condición de gerentes y administradores de la sociedad empleadora.

Las personas jurídicas sólo tienen capacidad de derecho. Carecen en absoluto de capacidad de hecho. El corolario de estos axiomas es que la sociedad carece de capacidad para realizar actos ilícitos. Cuando en nombre de una persona jurídica se realiza un acto ilícito, el hecho no puede ser imputado directamente a la sociedad. Sea el ilícito cometido por quienes la dirigen o administran, sea que la autoría del accionar antijurídico corresponda a dependientes.

En rigor de verdad, en estos supuestos, no se trata de descorrimiento alguno de velo societario sino de la responsabilidad por el hecho propio de quien, en tanto persona física, ha actuado como autor, partícipe, consejero o cómplice de actos ilícitos efectuados por medio de una persona jurídica.

Este es el principio general del artículo 36 del Código Civil: " Se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandatarios". En la sistemática de Vélez, esta norma estaba complementada por el texto originario del artículo 43: "IVo se pueden ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas" .

El Codificador, partiendo de la idea de que una persona de existencia ideal no puede tener otros fines que los lícitos, la finalidad antijurídica de alguno de sus actos opera fuera del marco que, como instrumento de derecho dispuesto para fines considerados lícitos, está acordado para la concesión de la personalidad jurídica. En la nota al artículo 43, Vélez señalaba:

"El derecho criminal considera al hombre natural, es decir, a un ser libre e inteligente. La persona jurídica está privada de ese carácter, no siendo sino un ser abstracto, al cual no puede alcanzar el derecho criminal. La realidad de su existencia se funda sobre las determinaciones de un cierto número de representantes, que en virtud de una ficción, son considerados como sus determinaciones propias. Semejante representación, que excluye la voluntad propiamente dicha, puede tener sus efectos en el derecho civil, pero jamás en el criminal".

"Los delitos que pueden imputarse a las personas jurídicas han de ser siempre cometidos por sus miembros o por sus jefes, es decir, por personas naturales, importando poco que el interés de la corporación haya servido de motivo o fin al delito (... ) Los que creen que los delitos pueden ser imputados a las personas jurídicas, les atribuyen una capacidad de poder que realmente no tienen. La capacidad no excede del objeto de su institución, que es el de poder hacerlo participar del derecho a los bienes".

La tesis de Vélez era la de suponer que todo acto ilícito excedía el límite del ministerio de las personas jurídicas. El efecto de esta pretensión fue la creación de un marco de irresponsabilidad, no en los socios, sino en las personas jurídicas que, al tiempo que se aprovechaban de los beneficios provocados por el ilícito, no debían responder por sus efectos. La reacción contra los efectos de la norma llevó a precisar la distinción del ámbito objetivo del ministerio del representante, con prescindencia de la antijuridicidad del acto.

La modificación de la norma del artículo 43 del Código Civil por la ley 17.711 no afecta la responsabilidad por el hecho propio que procede del obrar del autor, persona física. Simplemente, al igual que en el supuesto del dependiente, se establece la responsabilidad mediata de la persona de existencia ideal por el acto ilícito de quien la dirige o administra operando en el límite de su mandato.

El artículo 43 en su redacción actual señala: "Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: 'De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos".

El mismo principio puede observarse, respecto del dependiente, en los supuestos del artículo 1113 del Código Civil: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado".

En estos supuestos, la responsabilidad de la persona jurídica del comitente, es mediata. La responsabilidad inmediata cae sobre el autor del ilícito "lato sensu" por efecto de lo establecido respecto de los delitos por los artículos 1072 en cuanto determina la autoría del delito "El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código delito", y el artículo 1077 del Código Civil que establece la consecuencia: "Todo delito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que por el resultare otra persona".

Es autor, entonces quien es capaz de ejecutar a sabiendas y con intención de dañar, un acto ilícito. Es decir, quien es capaz de una libre determinación (artículo 1076 del Código Civil).

La determinación de quienes deben responder por el delito está definida por el artículo 1081 del Código Civil: "La obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal" y respecto de los cuasidelitos por el artículo 1109 del Código Civil: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil" .

Para que pueda atribuirse la responsabilidad por el ilícito a la persona física que ejerce la dirección o administración de una persona jurídica o que es dependiente de ésta, es menester que el acto deba haber salido de la órbita de reparación contractual (aun cuando la causa de la reparación haya nacido en el ámbito contractual). En este supuesto, la responsabilidad de la persona jurídica, incapaz de representación y, en consecuencia ni autor, ni consejero, ni cómplice del acto antijurídico, resulta en principio excluida. Pero su obligación de reparar emerge en función de garantía frente a un acto cuya autoría puede y debe ser imputado a una persona física determinada o indeterminada. Esto se produce en las siguientes hipótesis:

a) Actos de los representantes de las personas jurídicas que exceden los límites de su ministerio (artículo 36 del Código Civil);

b) Obligaciones contractuales constituidas a nombre de la persona de existencia ideal por el representante en el límite de su ministerio cuando media incumplimiento doloso (delito civil en los términos del artículo 1072);

c) Obligaciones contractuales constituidas a nombre de la persona de existencia ideal por el representante en el límite de su ministerio cuando media incumplimiento culposo que ha sido tipificado como delito del derecho criminal (conforme artículo 1107 del Código Civil);

d) Daños causados por dependientes en órbita delictual o cuasidelictual (artículos 43 y 1113 del Código Civil);

En estos supuestos, demostrada la comisión de un ilícito, quien actúa como órgano o dependiente de una persona jurídica, es el responsable inmediato por su autoría en el delito (artículo 1077 del Código Civil), por su participación en el delito a título de coautor, consejero o cómplice (artículo 1081 del Código Civil) o por el riego o vicio de las cosas de las que se sirve (artículo 1113 del Código Civil). Este es el criterio que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente. Así ha dicho, por ejemplo: "... respecto de los actos ilícitos no puede haber representación (Llambías, J. J., 'Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, Buenos Aires, Tomo I, pág., 219, edición 1983 y t. IV-A, pág. 257, edición 1976), pues en lo que concierne a los daños extracontractuales la regla general es que el obligado a repararlos es su autor (Diez Picazo, L., 'La representación en el derecho privado, Madrid, 1979, Tecnos, pág. 97) (1)

CITA LEGAL (1) Corte Suprema de Justicia de la Nación, 23 de mayo de 2006 en autos "Tortorelli, Mario Nicolás c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios". Revista El Derecho, Buenos Aires, 31 de agosto de 2006, página 11.

Lo que debe discutirse en estos supuestos no es la responsabilidad del autor, que está fuera de discusión, sino la procedencia de la responsabilidad de la persona jurídica por los actos de quienes las dirigen o administran o de sus dependientes. No hay aquí inoponibilidad de la persona jurídica o "corrimiento del velo" societario. La responsabilidad del autor es el efecto de los propios actos.

Quien responde mediatamente es la sociedad. En la mayor parte de los mal llamados "supuestos de extensión de responsabilidad", nada que buscar más allá del velo de la personalidad jurídica pues la causa de la responsabilidad está en un más acá, en la responsabilidad por el hecho propio en el que la persona física, director, administrador o dependiente de la persona de existencia ideal, actúa como autor, partícipe, consejero o cómplice de la violación del orden jurídico.

En este tipo de supuestos lo que debe pensarse no es la atribución de la responsabilidad a la persona física que viene determinada por su participación en el ilícito. Lo que deben analizarse son las eximentes de responsabilidad de la sociedad frente al acto ilícito de su administrador, director o dependiente.

Desde luego, en los términos de los artículos 43 o 1113 del Código Civil, la persona jurídica o el comitente no pueden invocar su ausencia de culpa (al tratarse de una persona jurídica no puede hablarse de culpa frente a una subjetividad ausente). Pero sí pueden invocar eximentes que, en general pueden ser clasificadas en los siguientes aspectos:

1) que los actos dañosos fuente de responsabilidad mediata se hayan cometido ".en el ejercicio o con ocasión de las funciones;

2) que el acto ilícito pueda ser atribuido a un dependiente, socio o controlante de la persona jurídica;

3) que entre el acto ilícito y el daño medie una relación causal adecuada.

Tanto es mediata la responsabilidad de la persona jurídica que a ésta se le ha acordado la acción recursoria contra el autor del ilícito que debe responder por el hecho propio. La primera parte del artículo 54 de la ley de sociedades comerciales, en cuanto establece que "El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios", es un supuesto particular de acción recursoria de la sociedad, responsable mediata, frente al acto del autor del ilícito.

En el supuesto más común de la contratación clandestina de trabajo, la ilicitud viene impuesta por la clandestinidad. La responsabilidad de la sociedad es mediata, en la medida que ella se ha beneficiado con el accionar de su socio, directivo o dependiente. Pero la responsabilidad inmediata corresponde al autor, partícipe, consejero o cómplice en la contratación clandestina, actúe en su carácter de socio, directivo o dependiente de la sociedad.

En el caso de los dependientes autores, consejeros o cómplices del ilícito señalado, debe analizarse el grado de culpabilidad con el que hubieran actuado. Es decir, la medida de discernimiento, intención y libertad con la que el ilícito se provocó. En este sentido es muy diferente la situación de un compañero de trabajo (que con su silencio actúa con complicidad en el trabajo clandestino) que la de un empleado jerárquico (por ejemplo, un gerente de recursos humanos) que autoriza o dirige la contratación de trabajo clandestino.

Cualquiera fuera el cargo (dependiente de la empresa u órgano de la sociedad) que ostentasen en la persona jurídica los autores, consejeros o cómplices en la contratación de trabajo clandestino han de responder por los efectos de la contratación clandestina por el hecho propio.

En la práctica se acostumbra realizar el reclamo en los términos del artículo 54 LSC que, como se ha visto, resulta insuficiente para encauzar la acción si no ha mediado la utilización de la figura societaria como instrumento de la ilicitud. Los hechos invocados, sin embargo se ajustan directamente al supuesto del artículo 43 LSC, por lo que debe tenerse presente que la congruencia está vinculada a los hechos invocados en la demanda y no a las normas citadas como fundamento del derecho, sometidas al principio jura novit curia.

En el caso el ilícito invocado es el deficiente registro de la relación laboral -categoría laboral - y pago en negro de parte de la remuneración abonada al actor.

La actuación personal de ambos codemandados en la contratación del actor y sus modalidades quedó suficientemente demostrada mediante la totalidad de las declaraciones testimoniales obrantes en la causa, por lo que corresponde confirmar la extensión de la condena en forma solidaria en su doble carácter de autores del ilícito.

En consecuencia, toda vez que frente a la intimación formulada por el reclamante, las codemandadas negaron las reales características de la relación laboral y rechazaron la pretensión de debido registro y pago, considero que la conducta adoptada por la empleadora constituyó un incumplimiento que habilita la procedencia de la extensión de responsabilidad a Hilda Marta Bertolini y Carlos Giganti, por lo que propongo también confirmar el decisorio de grado en este sentido.

III) Arriban cuestionamientos acerca de la forma en que fueron impuestas las costas, tanto de la SRL accionada, como de las personas de existencia visible que resultan objeto de condena, así como de la restante persona de existencia visible, esto es Andrea Fabiana Giganti, cuya acción en su contra fue rechazada pero las costas fueron impuestas en el orden causado.

Sin embargo, atendiendo a la calidad de vencidas de las coaccionadas que resultan objeto de condena, con fundamento en lo dispuesto por el art. 68 CPCCN, no se hallan motivos válidos para apartarse de dicho principio, por lo que debe confirmarse tal decisión. En cuanto a la imposición de las costas por su orden, respecto de la acción entablada contra Andrea Fabiana Giganti, es cuestión que también debe ser confirmada, pues efectivamente el accionante pudo considerarse con mejor derecho que el finalmente obtenido respecto de dicha persona, ya que aquélla si bien figura como socia de la SRL, no se pudo acreditar su actuación como representante legal o administradora de la sociedad, desarrollando su actividad solamente como abogada, circunstancias éstas que habilitan a efectos de la distribución de las costas, lo preceptuado por los arts. 68, 2° párrafo y 71 del CPCCN, respectivamente.

IV) Los coaccionados, apelan todos los estipendios regulados por considerarlos elevados, pero en atención al valor del litigio, características del proceso, labores profesionales cumplidas y demás pautas arancelarias vigentes, no considero que se exhiban altos, por lo que he de propugnar su confirmación (arts. 38 LO, 6,7,9,19,37 y 39 ley 21839, 3 y 12 Dto ley 16638/57).

V) Las costas en la alzada se imponen a los apelantes vencidos (art. 68 CPCCN), con excepción de las correspondientes a la coaccionada Andrea Fabiana Giganti, que se imponen en el orden causado (art. 68 CPCCN y 68, 2° párrafo CPCCN, respectivamente) a cuyo efecto se fijan los emolumentos de las representaciones letradas intervinientes en el 30% de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en la sede anterior (LA).

LA DRA. GRACIELA LUCÍA CRAIG manifestó:

Que por análogos fundamentos, adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia definitiva en cuanto fue objeto de agravios, con excepción de la tasa de interés dispuesta, que si bien también se confirma, deberá estarse para su cálculo a partir del 1° de diciembre de 2017 a lo dispuesto por el Acta CNAT N° 2658. 2) Imponer las costas de alzada y regular los estipendios correspondientes a las representaciones letradas intervinientes de conformidad con lo dispuesto en el punto V) del primer voto del presente acuerdo. 3) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que el Dr. Néstor Miguel Rodríguez Brunengo no vota en virtud de lo dispuesto por el art.125 L.O. MLF

Enrique Néstor Arias Gibert Juez de Cámara
Graciela Lucía Craig Juez de Cámara

Fecha de firma: 24/10/2018