Las contrataciones públicas en el marco de la pandemia

Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Administrativo. Las contrataciones públicas en el marco de la pandemia. Por Yamila A. Logiovine. Abogada (UBA). Maestranda en Estudios Internacionales y en Derecho Penal (UCEMA-UBA). Docente de Derechos Humanos y Garantías, de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho (UBA) y de Teoría General de los Derechos Humanos (UCEMA). SUMARIO: 1. Introducción. 2. Régimen general vigente 3. Normativa sobre compras y contrataciones durante la emergencia. 4. ¿Nuevos rumbos o vuelta al régimen general? 5. Conclusiones. 6. Citas legales.

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1. Introducción

Desde el 12 de marzo 2020 hasta los tiempos que corren, el Gobierno Nacional dispuso la emergencia sanitaria mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 260. En ese marco, se han otorgado facultades específicas al Ministerio de Salud con el fin de que se puedan realizar contrataciones por fuera de la normativa prevista correspondiente al régimen de contrataciones por parte de la Administración Nacional. A partir de esto, es que ahondaremos en los procesos actuales que se vienen realizando cabo durante este tiempo por el Gobierno Nacional en las compras y adquisición de productos y servicios para satisfacer los requerimientos de los ministerios y la ejecución de las políticas llevadas a cabo.

Es importante destacar que la mayoría de los países emitieron declaraciones de emergencia sanitaria en todos los niveles de gobierno mediante los documentos legales pertinentes, en los cuales se habilitan los procedimientos de contratación por vía de excepción a los procesos licitatorios. Esto significa que, en general, los requisitos y prioridades de adquisición de muchos de los organismos públicos se han transformado, debiendo rápidamente afectar recursos en áreas específicas. Como lo señaló la Comisión Europea en su comunicación titulada “Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19” (1) la crisis sanitaria generada por el Coronavirus exige soluciones rápidas e inteligentes y agilidad para hacer frente a un enorme aumento de la demanda de bienes y servicios, al tiempo que algunas cadenas de suministro se ven perturbadas, especialmente las que están vinculadas al Sistema de Salud.

2. Régimen general vigente

Para comenzar, debemos recordar que la normativa vigente que regulan las contrataciones públicas por parte de la Administración nacional se encuentran en el Decreto Delegado Nº 1023/2001 denominado Régimen de Contrataciones del Estado Nacional y el Decreto Nº 436/2000, el cual establece el Reglamento para la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional. Además, existen diversas normas que refieren a adquisiciones específicas según la materia como ser las leyes de Obra Pública, Administración Financiera y Sistema de Control del Sector Público Nacional, Compre Trabajo Argentino, entre otras. Ahora bien, dentro de este régimen se encuentran los contratos de suministros, servicios, locaciones, compraventa, permutas, consultorías y contratos y concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias. En cambio, no se encuentran incluidos los contratos de empleo público, las compras realizadas por el régimen de caja chica, los contratos celebrados con otros estados o con cualquier entidad de derecho público internacional como así también con organizaciones multilaterales de crédito.

¿Cómo se determina el tipo de procedimiento que debe aplicarse? Para responder este interrogante la normativa nos indica que se debe evaluar en cada caso. Entre dicha evaluación encontramos que se debe cumplir con los objetivos de economicidad, eficiencia y eficacia en la aplicación de los recursos públicos, como así también evaluar las características de los bienes o servicios a contratar, el monto estimado del contrato, las condiciones de comercialización y configuración del mercado, las razones de urgencia o emergencia. Además, se debe considerar para el tipo de procedimiento el monto estimado del contrato con el fin de encuadrarse en una licitación o un concurso público, una licitación o concurso privado, una contratación directa o un trámite simplificado. Como sabemos, la regla generación debe ser la licitación pública, pero existen diversas variables que se pueden dar y para ello la normativa prevé excepciones en caso urgencia, exclusividad, obras artísticas y científicas, contrataciones entre organismos o con universidades, o para reparación de equipos. Y es que en el marco de la emergencia, nos centraremos en los próximos puntos.

3. Normativa sobre compras y contrataciones durante la emergencia

Como mencionamos en nuestra introducción desde el 12 de marzo de 2020 se dispuso un nuevo régimen en concordancia con la excepción de emergencia prevista en la normativa vigente. Dicha excepción se para atender a las necesidades excepcionales de la pandemia decretada por la Organización Mundial de la Salud. Para comenzar, es dable destacar que el Decreto 1023/01 no es de aplicación ni siquiera de forma supletoria a lo legislado desde el Decreto 260.

Por otro lado, dicho decreto fue modificado el 17 de marzo de 2020, el Decreto 260/20 fue modificado por el DNU 287/20 el cual estableció, entre otras cuestiones, que “Durante el plazo que dure la emergencia, las jurisdicciones, organismos y entidades comprendidos en el artículo 8º incisos a) y b) de la Ley 24.156, estarán facultados para efectuar la contratación directa de bienes y servicios que sean necesarios para atender la emergencia, sin sujeción al régimen de contrataciones de la Administración Pública Nacional o a sus regímenes de contrataciones específicos. En todos los casos deberá procederse a su publicación posterior en la página web de la oficina nacional de contrataciones y en el boletín oficial.” luego, la Decisión Administrativa 409/20 esclarece el tema estableciendo que los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de los procedimientos de selección bajo el procedimiento de contratación de bienes y servicios en la emergencia, que se lleven a cabo para atender la emergencia en el marco de lo establecido en el Decreto 260/20, serán los enumerados en el artículo 3º del régimen de contrataciones de la administración publica nacional aprobado por el Decreto 1023/01. Además contamos actualmente con las disposiciones 48/20 la cual aprueba un procedimiento complementario y la 5320 que incorpora modificaciones en relación al contenido mínimo y modelo de las invitaciones, aspectos relativos a la necesidad de recurrir a la mejora de precios, entre otros.

El procedimiento de contratación en el marco de la emergencia establece que en la primera parte del proceso, interviene la Unidad Operativa de Contrataciones. Todo lo actuado -desde el inicio de las actuaciones hasta la finalización de la ejecución del contrato-, deberá quedar vinculado al expediente electrónico que se genere para tramitar el procedimiento. La propia normativa establece que cuando por inconvenientes técnicos u otras causas debidamente acreditadas exista la imposibilidad material de utilizar cualquiera de los medios electrónicos las distintas etapas del procedimiento podrán sustanciarse por medios físicos. Deberá vincularse al expediente electrónico por el que tramitarán las actuaciones en forma inmediata a partir de solucionado el inconveniente que dio origen a la contingencia. La Unidad Operativa de Contrataciones invitará “por lo menos” a tres proveedores de los inscriptos en el en el Sistema de Información de Proveedores (SIPRO), asociado al Sistema Electrónico de Contrataciones de la Administración Nacional (COMPR.AR). En caso de que para el rubro que se pretenda realizar la compra directa no haya 3 proveedores inscriptos, debe dejarse constancia de esto en el expediente. En este punto, la Disposición 55/20 establece que se enviarán correos electrónicos con la convocatoria a “todos” los proveedores inscriptos en los rubros pertinentes, haciendo mayor la difusión de las compras a realizarse por el Estado, garantizando de esta manera una mayor competencia, publicidad, transparencia y eficacia en los procedimientos de compras directas en situaciones de emergencia. Se prevé, además, que en aquellos casos en que no fuere posible cursar invitaciones exclusivamente a proveedores inscriptos, bien sea por la inexistencia de proveedores incorporados en el rubro específico o por otros motivos, la jurisdicción o entidad contratante, podrán cursarse invitaciones a otros interesados que no se hallen incorporados en el aludido sistema, considerándose válidas las casillas de correo electrónico. Se destaca que la Disposición 48/20 establece que “podrán presentar ofertas quienes no hubiesen sido invitados a participar; no obstante lo cual, en todos los casos los oferentes deberán encontrarse incorporados en el mentado registro, en esta inscripto y con los datos actualizados en forma previa a la emisión del acto de conclusión del procedimiento, como condición para poder ser adjudicados” (2)

4. ¿Nuevos rumbos o vuelta al régimen general?

Todos los Estados han adoptado diversas medidas de excepción que en mayor o menor medida ponen en jaque al derecho ordinario mediante la suspensión temporal de los ordenamientos vigentes y conformes a los procesos legales estipulados. Aquí, consideramos destacar lo dicho por Juan Carlos Cassagne en que “La subsistencia de los contratos públicos es vital para el Estado moderno, no solo en lo que respecta a la eficacia, calidad y eficiencia de sus prestaciones sino en todo lo que representan para la realización de las infraestructuras sobre las que se apoyan la industria, el comercio, los profesionales y trabajadores independientes, entre otros. Si eso no ocurriera, pronto se verán los déficits en las autopistas y rutas, transporte ferroviario, construcción de centrales y represas energéticas, puertos y vías navegables, así como en los servicios y suministros vinculados a la satisfacción de las necesidades públicas. Por otro lado, se resentirán las prestaciones y los bienes públicos de naturaleza social (hospitales, organismos y empresas de salud) y las actividades propias de la enseñanza en todos sus niveles. Porque como la economía funciona a través de un sistema de vasos comunicantes donde todas las actividades están interconectadas la parálisis de un sector repercute sobre otros. Lo que hay que tener claro es que la emergencia no implica que el gobierno disponga de una carta blanca que le permita violar las bases del Estado democrático de Derecho. En este sentido, las medidas extraordinarias y de excepción deben respetar tanto la separación de poderes como el bloque de legitimidad constitucional y, particularmente, el conjunto de principios generales del derecho que se integra con la prohibición de arbitrariedad, la igualdad, la buena fe y confianza legítima, el principio pro homine y la razonabilidad, comprensiva de la proporcionalidad que precisan revestir los actos estatales”
Ahora bien, coincidiendo con las recomendaciones elaboradas por la Red de Organizaciones Contra la Corrupción y la Sindicatura General de la Nación, la Secretaría de Empleo y Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros y la Oficina Anticorrupción consideramos apropiado mencionar algunas de ellas con el fin de propiciar un mejor procedimiento ajustado a los principios no solo de transparencia sino también de efectividad. Entre ellos entones es que coincidimos en que es necesario reajustar los tiempos de declaración de emergencia a lo estrictamente necesario. Como toda declaración de emergencia es excepcional, se debe establecer un período de duración límite. Es necesario que cada nivel de gobierno se permita readecuar los tiempos de declaración de emergencia en función de la duración de la crisis. Es decir que si las condiciones cambian, se adecúen para que las declaraciones de crisis o emergencia no perduren más allá de lo necesario. Restringir las circunstancias objetivas que posibiliten que la información sobre compras y contrataciones no esté publicada en formatos electrónicos o se publique de manera posterior. Las circunstancias que habiliten una excepción a la publicación de información deben ser limitadas por la normativa e indicar el soporte alternativo en el que se publicará la información. A su vez, una vez superada la circunstancia que dio origen a la implementación de dicha excepción, la normativa debe prever la publicación de la información de manera completa. Abrir los datos de la gestión pública de la emergencia para permitir un mayor control por parte de la ciudadanía. Los Estados deben garantizar la publicación en sus páginas web de toda la información relacionada a la gestión de los recursos públicos destinados a la emergencia a fin de permitir su control por parte de la ciudadanía. Dicha información debe ser publicada de manera completa y actualizada, clara, estructurada y entendible y en formatos digitales abiertos. A su vez, deben garantizar que la información sea fácilmente comprensible para cualquiera que no es especialista. Los estados deben garantizar que el lenguaje utilizado pueda ser comprendido, evitando tecnicismos y lenguaje especializado que requiera para su comprensión poseer conocimientos específicos previos. Por último, se debe tender hacia la unificación de los sistemas de publicación de información sobre compras nacionales, provinciales y municipales creando una plataforma única de compras. El primer paso hacia ello debe ser contar con un esquema uniforme de publicación en distintos niveles de gobiernos. Publicar el expediente electrónico completo en los que se sustancian los procesos de compras y contrataciones. De los expedientes analizados se observa que se publican solo algunos actos del procedimiento de contratación. Esto impide un control exhaustivo por parte de la ciudadanía, ya que no se pueden analizar las actuaciones históricas de los expedientes y las intervenciones de las distintas áreas con sus consecuentes dictámenes. Por lo que se torna imposible hacer un monitoreo completo de las compras y contrataciones que se tramitan en el marco de la emergencia y Contar con información sobre el presupuesto total destinado a compras y contrataciones durante el período de emergencia, así como el que corresponde a cada proceso. Los Estados deben informar sobre el origen de los fondos destinados a todas las contrataciones, especificando los casos en que existieran afectaciones presupuestarias a otras partidas o fondos. A su vez, las entidades públicas deben garantizar que se publique el monto total utilizado en cada proceso especificando el precio unitario y global de los bienes o servicios contratados.

Pero, creemos que no todo es tan malo. Pues, corresponde mencionar que la Oficina Nacional de Contrataciones(3) desarrolló en lo que va del año 2021, en colaboración con la Subsecretaría de Gobierno Abierto y País Digital, un nuevo formulario para la carga de datos y la difusión de las compras realizadas para atender la emergencia sanitaria. Esto aporta mayor transparencia, avanza en la publicación de datos en formatos abiertos y facilita el control ciudadano. Esto desde ya representa un fortalecimiento de la transparencia estatal porque las publicaciones quedarán alineadas a estándares globales que se promueven en procesos de compras regulares y que hoy se propone aplicar a compras y contrataciones en emergencia aunque seguimos considerando que la transparencia no es el único principio que debe prevalecer.

5. Conclusiones

A lo largo de los años a la normativa relativa a las compras por parte de los Estados además de ser el órgano de control se le fue adicionando el actuar en base a los principios de eficiencia y eficacia, rapidez, sustentabilidad ambiental, social, con visión de género e innovación, compre local, entre otros. Dichos requisitos se han ido incorporando a través de diversas resoluciones sin una visión general del tema. Esto es que tenemos que priorizar el control por sobre la simplicidad, eficiencia y celeridad. En este aspecto, la Organización No Gubernamental denominada “Poder Ciudadano” (4) basándose en el informe de Transparencia Internacional “Integridad ante la emergencia: recomendaciones para la integridad de las compras y contrataciones públicas” afirma que es falso que la transparencia retrasa la entrega de bienes y servicios. La experiencia de América Latina demuestra que lo que realmente compromete la entrega de los bienes necesarios para atender las necesidades de la población es la opacidad y la corrupción. A su vez, recomienda una serie de medidas de transparencia para tiempos de emergencia sanitaria tales como la máxima publicidad en la información sobre compras gubernamentales vinculadas con la emergencia, la concentración en una sola plataforma de toda la información relativa a las contrataciones gubernamentales en este tema o generando identificadores en las plataformas electrónicas de contratación pública.

En línea con lo propuesto por Atencio, “Ahora que el mundo está en emergencia, tenemos una oportunidad de mejorar y modernizar los sistemas y procesos de contrataciones públicas, es decir ni más ni menos que la forma de como el Estado adquiere bienes y servicios para satisfacer las necesidades de la Sociedad”.


6. Citas legales

(1) Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19 (2020/C 108 I/01). Diario Oficial de la Unión Europea. 01/4/2020. https://www.boe.es/doue/2020/108/Z00001-00005.pdf

(2) Contrataciones Públicas en Argentina durante el estado de emergencia. Normativa y recomendaciones. Red de Organizaciones Contra la Corrupción. 2020.

(3) Publicado el miércoles 03 de febrero de 2021 en https://www.argentina.gob.ar/noticias/nuevo-formulario-para-la-difusion-de-las-compras-y-contrataciones-en-emergencia

(4) La Contratación Pública y la pandemia. Apuntes para pensar la situación por Juan Martín Atencio y https://poderciudadano.org/la-emergencia-no-es-excusa-para-la-transparencia-riesgos-de-corrupcion-y-medidas-de-integridad-en-contrataciones-publicas-en-la-emergencia-de-covid-19/