Igualdad de Género. Aplicación de la Resolución N°34/2020 de IGJ en Argentina.

Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Societario. Igualdad de Género. Aplicación de la Resolución N°34/2020 de IGJ en Argentina. Por Gabriela Volpe. Abogada. Facultad de Derecho (UBA). Ayudante Docente del Centro de Formación Profesional, Departamento de Práctica Profesional, Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1- Introducción; 2- Marco normativo del Gobierno Corporativo; 3- Paridad de género en la Resolución General Inspección General de Justicia N°34/2020; 4- Conclusión.

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Introducción.

La reciente sanción de la Resolución General N°34/2020 (en adelante la “RG”) emitida por la Inspección General de Justicia (IGJ) establece que todas las asociaciones civiles, simples asociaciones, las sociedades anónimas comprendidas en el artículo 299 de la Ley General de Sociedades (con excepción de aquellas que hagan oferta pública de sus acciones, tengan un capital social de diez millones de pesos y las unipersonales), las Fundaciones y las Sociedades del Estado (según Ley N°20.705) que se encuentren bajo la órbita de esa Inspección, deberán asegurarse de que sus órganos de administración y fiscalización estén integrados de forma mixta; por la misma cantidad de miembros femeninos y masculinos. La misma Resolución establece los fundamentos de la sanción de esta normativa basados en el fomento de la equidad de género en todos los ámbitos de la vida y que esta política ya se encuentra implementadas en los sectores públicos de la mano del Decreto N°1246/2000 que establece un piso del 30% de participación femenina en cargos electivos nacionales, la Ley N°27.412 que modifico el Código Nacional Electoral que estableció la equidad de género en los cargos electivos y partidarios.

Asimismo, y con el objetivo de concientizar a la sociedad de las situaciones de violencia y disparidad de género que sufren las mejores en los ámbitos públicos y privados se aprobó la Ley Micaela N°27.499 y la Ley de Protección Integral a las Mujeres N°26.485 mientras que para las sociedades que hagan oferta pública de sus acciones, que la presente Resolución excluye a aquellas encuadradas dentro del inciso a) del artículo 299 de la Ley N°19.550, es que la Comisión Nacional de Valores (en adelante la “CNV”) aprobó la Resolución General 797/2019 que establece que a través de los Código de Gobierno Societario de las sociedades bajo su control, deberán propiciar los mecanismos a los fines de que los órganos que las conforman posean equidad de género en su conformación.

En esta presentación se propone efectuar un desarrollo de los principios de gobierno corporativo y la implementación de los mismos en las sociedades incluidas en el artículo 299 de la Ley General de Sociedades y a los cuales se encuentra dirigida la implementación de la Resolución General N°34/2020 y por su parte, cual es la implementación práctica de los mismos en las sociedades abiertas que esta misma Resolución excluye.

2- Marco normativo del Gobierno Corporativo

Las prácticas en Gobierno Corporativo fueron incorporándose y aún siguen siéndolo en las sociedades dentro del ámbito de la República; estas tienen como objetivo establecer los mecanismos a los fines de proteger los intereses de aquellos que componen las sociedades y que poseen un interés legítimo en que el desarrollo de las actividades se lleve a cabo de manera transparente. Asimismo, la aplicación de estas prácticas mejora notablemente la gestión y el manejo de las sociedades lo que repercute directamente en los intereses de los accionistas y stalkholders y fomenta de esta manera un ámbito propicio para la obtención de inversiones.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante “OCDE”) establece los Principios de Gobierno Corporativo que se encuentran en constante revisión y actualización por parte de los representantes de los países miembros. Vale la aclaración que Argentina es un país observador, pero no miembro de la OCDE, no obstante, los principios mencionados fueron introducidos por la CNV por medio de su RG N°797 por medio de la cual estableció los lineamientos del Gobierno Societario de carácter obligatorio para sus regulados. El Principio de Gobierno Corporativo VI) establece las responsabilidades del Consejo de Administración y dentro del mismo se establece dentro de uno de los subprincipios que: “Se recomienda a los países que estudien medidas tales como objetivos voluntarios, obligaciones de información, cuotas de representación en el Consejo e iniciativas privadas que mejoren la diversidad de género en el Consejo y la alta dirección”.

Adicionalmente, la OCDE público un informe; “Perseguir la igualdad de género: una batalla cuesta arriba” en el cual sostiene que la ardua batalla que se encuentra en cabeza de los países a los fines de establecer políticas que fomenten la equidad de género en los ámbitos públicos y privados. En tal sentido, los países identificaron que la desigual participación en el trabajo y la brecha salarial de genero son los aspectos en los que los países deben continuar trabajando para implementar medidas que apunten a que estos se diluyan. A mayor abundamiento este informe afirma lo siguiente; “La mayoría de los países de la OCDE ha creado políticas que promueven el equilibrio de género en los consejos de administración y en puestos de alta dirección. Los países que adoptaron una cuota vieron un incremento más inmediato en el número de mujeres que integran dichos consejos, mientras que los que siguieron un enfoque “más flexible”, empleando reglas u objetivos de divulgación, han visto un aumento más gradual con el tiempo. Muchos países de la OCDE han implementado medidas de acción afirmativa para que más mujeres ocupen puestos públicos de dirección. Más mujeres tienen altos cargos políticos como resultado de cuotas obligatorias que exigen un número mínimo de mujeres elegidas, o de cuotas que obligan a los partidos a nominar determinada proporción de mujeres y hombres a las candidaturas.”

Por otra parte, Argentina adhirió a los Objetivos de Desarrollo Sostenible establecidos por la Organización de Naciones Unidas; el objetivo N°5 se enfoca en lograr la igualdad de género en todos los ámbitos; asimismo establece que: “Asegurar la participación plena y efectiva de las mujeres y la igualdad de oportunidades de liderazgo a todos los niveles decisorios en la vida política, económica y pública”. Este objetivo, conjuntamente con el resto, posee metas específicas para ser cumplidas en el plazo de 15 años. Adicionalmente, la Organización Internacional de Comisión de Valores (en adelante “IOSCO”) es el organismo en el cual se nuclean los organismos reguladores de mercados de valores del mundo y al cual se encuentra adherida la CNV en representación de Argentina. Esta Entidad emitió un Reporte de Gobierno Corporativo del 2016 en el cual se relevó apunta a la importancia de promover la equidad de género en los directorios de las sociedades nucleadas allí; de este informe surge la siguiente conclusión; “Other jurisdictions have taken diversity initiatives a step further and impose mandatory requirements on companies, such as quotas, particularly for gender diversity. In Israel, if all board members are of the same gender, companies are required by law to elect a director of the other gender. In India, it is mandatory to appoint at least one woman as a member of the board.” (…) However, another group of respondents expressly acknowledged the importance of a board with diversified gender, age and ethnicity, but were skeptical about the appropriateness or utility of policy makers instituting hard rules, such as quotas. These entities suggested that board diversity should be encouraged through recommendations, promotion initiatives or disclosure requirements (i.e., “comply or explain”). En la aplicación práctica, la CNV tomo una versión superadora de esta práctica al establecer el principio de “aplique o no, explique” a los fines de implementarlo en su último Código de Gobierno Societario aplicable a las sociedades bajo su contralor, en la cual la Emisora podrá omitir la aplicación de una práctica, y aun así estar alineada con los estándares de gobierno corporativo. Todo ello, en orden a la instauración progresiva de las buenas prácticas sobre gobierno corporativo en las sociedades cotizantes; prueba de ello es la práctica 13 de la mencionada Resolución 797: “En cuanto a diversidad de género, resulta de especial relevancia que la Compañía no solo considere la composición del Directorio sino la equidad en la remuneración de sus miembros y también la posibilidad de que mujeres tengan acceso a puestos de liderazgo en el Directorio, tales como la Presidencia del órgano o algunos de sus comités. La transparencia y divulgación en materia de diversidad en el Directorio es un elemento importante para los inversores y muestra la profesionalización del órgano (Práctica 25). La diversidad de género en el Directorio expande la base de talentos disponibles para poder mantener actualizado y profesionalizado su funcionamiento”. Vale la pena aclarar que si bien la normativa establece la obligatoriedad en la presentación de la Memoria y el Reporte de Código de Societario; la aplicación de los principios carece de obligatoriedad. A mayor abundamiento, la Sociedad Bolsas y Mercados Argentinos (BYMA) lleva a cabo una iniciativa en la cual nuclea a empresas cotizantes que lleven a cabo las buenas prácticas de gobierno corporativo y las mismas forman un panel el cual posee determinados requisitos para su ingreso y que en la actualidad solo cinco la componen.

Así las cosas, estas prácticas se encuentran reguladas en el ámbito de las empresas cotizantes ya que las mismas se encuentran en una constante búsqueda de inversores y estos enfocan su interés en aquellas entidades que se encuentran alineadas en su funcionamiento con las buenas prácticas de gobierno corporativo. Ahora bien, resulta difícil encontrar un ambiente tan fértil en el resto de las sociedades incluidas en el artículo 299; siendo que la causa de ello no se encuentre en la falta de voluntad de los regulados sino la imposición de una medida que impulsa la equidad de manera errónea.

3- Paridad de género en la Resolución General Inspección General de Justicia N°34/2020

Tal como se mencionó anteriormente, la IGJ, es el único Registro en el país que estableció una obligación de este tipo a los órganos de administración y fiscalización de las sociedades bajo su contralor. Así las cosas, esta autoridad determino que su competencia a los efectos de emitir la presente resolución tiene su fundamento en la atribución que le confiere el artículo 21, inciso b), de la Ley N° 22.315; esta misma establece que le corresponde al Organismo; entro otras, las siguientes atribuciones:

Ejecutar los actos propios de la competencia del organismo;

Interpretar, con carácter general y particular, las disposiciones legales aplicables a los sujetos bajo su control;
De esta enumeración, no surge a las claras que el establecimiento, con carácter obligatorio, de la intromisión de ese Organismo de contralor en la composición del órgano de administración y fiscalización este dentro de las prerrogativas que establece la normativa referida, sino que estaría llevando a cabo facultades que se encuentran arrogadas al Poder Legislativo siendo que las mismas son una modificación en la normativa de fondo que rige a las sociedades y asociaciones civiles.

Así las cosas, podría concluirse que la RG N°34/20 excede las atribuciones conferidas a la Inspección General de Justicia violentando el derecho de sus controlados de designar a quienes administren sus sociedades, asociaciones o fundaciones con fundamento en la capacidad para gestionar adecuadamente la administración de la misma, sino que deberán componer su órgano en base a una equidad que lejos está de tener la característica de equitativo. Surge de lo comentado, que, efectuando la aplicación de esta Resolución, la inclusión de una persona de género femenino en un órgano de administración o fiscalización podrá ser desvirtuado en su finalidad ya que su llamamiento correspondería al incumplimiento de una normativa y no al espíritu de inserción de una política de paridad de género en las sociedades cerradas. Al respecto, la CNV llevo a cabo un “Informe sobre género en los directorios de las empresas bajo el régimen de oferta pública” el cual fue realizado sobre empresas que se encuentran bajo su control y en cual se comenta que existen varias alternativas a los fines de promover la integración del género femenino en los órganos, siendo uno de ellos la implementación de un cupo mínimo lo cual llevaría a concluir lo siguiente; Esta alternativa tiene la ventaja obvia de incrementar, de manera inmediata, la cantidad de mujeres en el directorio. Sin embargo, existen efectos a mediano y largo plazo que deben ser evaluados. La primer y más negativa desventaja que representan es la potencialidad de ahondar prejuicios en detrimento de las mujeres al proyectar la idea de que las directoras femeninas pueden estar en su puesto en razón de su género y no de sus capacidades.” (lo resaltado en negro no me pertenece). Asimismo, el mismo informe detalla que existen propuestas superadoras a los efectos de incrementar la paridad de género en los órganos de administración: las mejoras en los procesos de selección de candidatos y su transparencia a través de la publicidad de los criterios objetivos a los fines de seleccionar candidatos; el rol de una figura de liderazgo que llame a tomar consciencia sobre las políticas de paridad de género y el coaching a las personas de género femenino a los efectos de enfocarse sobre el desarrollo de su rol profesional.

Adicionalmente, el Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 117 estipula: “Los integrantes de la comisión directiva deben ser asociados. El derecho de los asociados a participar en la comisión directiva no puede ser restringido abusivamente. El estatuto debe prever los siguientes cargos y, sin perjuicio de la actuación colegiada en el órgano, definir las funciones de cada uno de ellos: presidente, secretario y tesorero. Los demás miembros de la comisión directiva tienen carácter de vocales. A los efectos de esta Sección, se denomina directivos a todos los miembros titulares de la comisión directiva. En el acto constitutivo se debe designar a los integrantes de la primera comisión directiva.”. Este articulado establece dos puntos que, en mi opinión, no pueden pasar desapercibidos, por un lado; que la conformación de un órgano deberá incluir a los socios de la misma, haciendo referencia a aquellos que integran esa sociedad poseen el principio afectio societatis entendido como aquella voluntad del socio de asociarse y llevar a cabo un objetivo común, siendo que el mismo principio rector del derecho de sociedades sea desvirtuado toda vez que pretenda incluirse a una persona “ajena” al negocio, a la asociación, solo al efecto de cumplir con una normativa. Por otra parte, la aplicación de la nombrada Resolución implicaría una restricción en el derecho de aquellos socios de la sociedad a participar de su órgano de administración toda vez que la inclusión de un outsider, en el caso de que la sociedad no tenga una composición de socios de género femenino, significaría un abuso del articulo citado.

A los efectos de ilustrar lo mencionado; tomando un caso hipotético de una asociación civil que su objeto sea, por ejemplo, el desarrollo de una comunidad religiosa ortodoxa la cual no permite por su culto la integración de una persona de género femenino en el ámbito de la administración de la misma. De aplicarse la misma a este tipo de asociaciones entraría en conflicto con los derechos establecidos en el artículo 14 de la Constitución Nacional; el derecho a profesar libremente su culto por la cual el Estado establece las bases y brinda protección y salvaguarda respecto de aquellos hechos, normativas o disposiciones que de alguna manera atenten contra este derecho. A mayor abundamiento, en el caso de aquella entidad regulada cuyo objeto sea la promoción o defensa de intereses o actividades exclusivamente destinadas a personas de género femenino deberían, a los efectos de cumplir con la normativa reseñada, la inclusión dentro de sus órganos de administración de personas de género masculino desvirtuando así el fundamento de la política de equidad de género. La propia Resolución prevé que aquellos regulados que no puedan cumplir con la normativa impuesta en razón de su objeto, sus antecedentes, entre otras cuestiones, deberán presentar un pedido de excepción a la misma en oportunidad de cada inscripción de autoridades conforme la normativa. Esto llevaría a concluir que la propia Inspección se anticipa a determinar que en el universo de regulados bajo su órbita cabría la posibilidad de que algunos de ellos puedan ser exceptuados de la Resolución comentada ya que supondría, para alguno de ellos, una normativa de imposible cumplimiento; “Igualmente, la Inspección General de Justicia, podrá a través del dictado de resoluciones fundadas y ante un pedido expreso al respecto, exceptuar de lo previsto en la presente, de forma total, parcial, transitoria o definitiva, a la persona jurídica que así lo requiera, fundado ello sólo en virtud de circunstancias singulares, extraordinarias, atendibles y objetivas, derivadas de sus antecedentes constitutivos y/o tipo de conformación y/o de la actividad social tendente a la consecución de su objeto”.

4- Conclusión

En relación a lo anteriormente expuesto, es dable reconocer que el espíritu de la normativa tiene fundamentos honorables en vistas al marcado crecimiento que posee la aplicación práctica de las temáticas de equidad de género en la actualidad en todos los ámbitos. Asimismo, encuentro a esta resolución, a todas luces arbitraria en cuanto a su aplicación práctica ya que, si bien la misma establece un mecanismo de exclusión respecto de aquellas sociedades que por su objeto, no puedan conformar de manera equitativa su órgano de administración y fiscalización, si es que corresponde y esto es en razón de que la misma parte desde una imposición del ente regulador y no desde una recomendación como es de aplicación en las sociedades denominadas abiertas que no exige un cupo respecto al género sino que aborda la temática, a mi criterio, de una forma más equilibrada. En los fundamentos de la Resolución cuestionada, la Inspección General de Justicia confunde la falta de aplicación de los principios de gobierno corporativo con la directa discriminación de las personas de género femenino, no pudiendo encontrar un punto intermedio entra ambos escenarios, ya que la aplicación arbitraria de una política basada en una equidad de género y no en una equidad respecto de las oportunidades para acceder a un rol en los órganos de directorio de una sociedad o asociación implicaría directamente una discriminación arbitraria. El cumplimiento de esta Resolución, a mi parecer no significa, que se lleve a cabo la correcta implementación de un mecanismo que elimine directamente la discriminación de toda persona de género femenino, sino que el enfoque correcto sería una política que se enfoque en fomentar la equidad respecto al acceso equitativo a puestos de trabajo para mujeres y hombres, la paridad de ingresos para personas de género femenino que se encuentren en los mismos puestos de trabajo, entre otras medidas que tienen como objetivo fomentar la real equidad de género pero con un fundamento basado en la capacidad profesional del rol que la mujer cumpla en el órgano o en la sociedad en la que desarrolla su profesión y no enfocado en la obligación de cumplir con una normativa.