Supresión del apellido paterno por encontrarse condenado el progenitor como autor de un femicidio.

Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho de Familia. Derecho Civil. Derecho Penal. Supresión del apellido paterno por encontrarse condenado el progenitor como autor de un femicidio. Por: María Florencia Durá. Abogada. Maestranda de Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia en la Universidad de Buenos Aires. Desempeña funciones en la Dirección General Adquisiciones y Contrataciones del Ministerio de Justicia y Seguridad CABA y de manera independiente. Sumario: 1. Introducción, 2. El concepto de identidad estática y dinámica, 3. Solicitud de supresión de apellido paterno por condena por femicidio, 4. Conclusiones.

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Introducción

Con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, el nombre de las personas se encontraba regulado por la ley Nro. 18.248. La nueva regulación sienta sus bases en el principio de igualdad, identidad y la autonomía de la voluntad.

Dentro del Libro Primero, bajo el Título Nro. I del Código Civil y Comercial de la Nación se encuentran las disposiciones relativas a la persona humana, dentro de ellas, desde el Art. 62 se encuentra el tema objeto del presente artículo: el nombre.

El nombre se rige por los siguientes caracteres: obligatoriedad, inmutabilidad, indisponibilidad, irrenunciabilidad, e imprescriptibilidad.

El primer artículo establece que el uso del nombre, es decir, el prenombre y el apellido debe considerarse tanto como un derecho como un deber.

Asimismo, vale aclarar que a diferencia de la anterior normativa ambos progenitores decidir que el hijo o hija nacido de esa unión lleve el apellido de cualquiera de ellos, o ambos, en el orden que lo consideren, en caso de presentarse un desacuerdo, el orden se determina por un sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

De igual modo, en caso de que el hijo o hija lleve un solo apellido al momento de la inscripción, posteriormente, a pedido de ambos padres, o a pedido del interesado con grado de madurez suficiente, se puede añadir el otro apellido. Sin embargo, el Código establece que todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos.

El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica lo mencionado precedentemente. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño. (1)

Con respecto al cambio de nombre, primero, es menester aclarar que la palabra cambio se refiere a adición, sustitución, supresión, o modificación.

El principio que rige es la inmutabilidad, es decir, este no puede ser modificado de forma voluntaria y autónoma por la persona. Sin embargo, la inmutabilidad no es absoluta, sino que debe interpretarse de forma relativa y para analizar las excepciones debe atenderse a lo dispuesto por el Art. 69 de nuestro Código Civil y Comercial.

El Código establece que se puede realizar el cambio ya sea de pre nombre o apellido, si existen justos motivos. Sin embargo, los legisladores no establecieron de manera taxativa cuáles serían los justos motivos, y dejaron esta decisión a criterio del juez.

Como lineamientos generales se consideran justos motivos: el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad; la raíz cultural, étnica o religiosa; la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada.

Párrafo aparte se hace una distinción del cambio de pre nombre por razón de identidad de género y el cambio de pre nombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad, considerando estos justos motivos y exentos de intervención judicial.

Los supuestos expresados anteriormente, son contemplados expresamente en la normativa en virtud de ser motivos especiales y sensibles.

En relación a la identidad de género, esta se encuentra regulada en la ley Nro. 26.743 y en su artículo Nro. 1 ya hace referencia a que toda persona tiene derecho a ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada. (2)

Precisamente en el Art. Nro. 3, se contempla el derecho a la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida.

Con respecto al procedimiento, el Código establece que debe tramitar ante el proceso más breve que prevea la ley local, debiendo darse intervención al Ministerio Público. Se debe publicar el pedido de modificación, una vez por mes, por el lapso de dos meses, pudiendo presentar oposiciones dentro de los quince días hábiles contados desde la última publicación. Luego para que sea oponible a terceros, deberá inscribirse la sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

El concepto de identidad estática y dinámica

A nivel de la comunidad internacional, a finales de la década de los años ochenta surgen una serie de instrumentos jurídicos que reconocen el derecho a la identidad personal, entre ellos, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989, la cual reconoce el carácter fundamental e inalienable del derecho a la identidad personal de los menores de edad.

En relación a esto, el Art. 7 de la mentada Convención establece que el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

En Sudamérica, el reconocimiento del derecho a la identidad en su doble dimensión recién se inicia a partir de los años noventa, al consignarse en constituciones y leyes de Perú, Ecuador, Argentina, Paraguay, Bolivia y Venezuela. (3)

El concepto de identidad debe ser comprendido de dos maneras: por un lado de manera estática y por otro aspecto de manera dinámica.

Cuando hablamos de identidad de manera estática, nos referimos al registro e identificación de una persona y la identidad dinámica debe ser entendida como el proyecto de vida de cada ser humano, que va mutando con el tiempo.

Solicitud de supresión de apellido paterno por condena por femicidio

En los autos caratulados "F., E. M. e/ B., A. A. Solicitud de supresión de apellido paterno” se solicita la supresión del apellido paterno de un niño en virtud de que su padre fue condenado por femicidio cometido en la ciudad donde el niño tiene su centro de vida, y el hecho de poseer el mismo apellido le causa un grave perjuicio en su vida social y educativa.

A fin de considerar que existen justos motivos para realizar la supresión del apellido, el juez analiza las constancias de la causa penal en la que el padre del niño fue condenado a prisión perpetua por ser considerado como autor responsable de los delitos de lesiones leves calificadas reiteradas y coacción en concurso real, homicidio doblemente calificado, criminis causa y femicidio, en concurso real, con abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa y amenazas, todo en concurso real. (4)

En la sentencia que establece la condena, se analiza la figura, y se considera que el femicidio es, “técnicamente, un homicidio y, por lo tanto, aun cuando sólo el hombre pueda ser el autor y sólo la mujer la víctima, el bien jurídico protegido sigue siendo la vida de ésta, como en cualquier homicidio. El fundamento de la mayor penalidad debemos buscarlo, como decíamos, en la condición de sujeto pasivo y en las circunstancias especiales de su comisión: violencia ejercida en un contexto de género... es aquel en el que existe una situación de subordinación y sometimiento de la mujer hacia el varón, basada en una relación desigual de poder”. (5)

La figura de femicidio fue incorporada en nuestro ordenamiento en el año 2012, mediante la Ley Nro. 26.791, que establece modificaciones al Código Penal, Art.80: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: (...) 11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género. (6)

La violencia de género tiene impacto en este proceso, puesto que, más allá de que no haya sido ejercida en contra del peticionante, tiene vinculación causal adecuada con el cambio de apellido requerido y con la calificación de femicidio que se atribuyó al homicidio cometido. (7)

El Estado Argentino asumió la obligación de erradicar la violencia contra las mujeres al aprobar la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979), así como también la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará, 1994).

Posteriormente, se sancionó la Ley N° 26.485, que se ocupa de darle un marco jurídico a la protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.

La mentada ley de protección integral a las mujeres define en su art. 4 qué debe entenderse por violencia contra las mujeres, y la describe como “toda conducta, acción u omisión que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”.

Asimismo, el magistrado al momento de dictar la sentencia que hace lugar a la petición tiene en consideración el interés superior del niño.

El objetivo del interés superior es el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos de los niños.

La Observación General Nro. 14 del Comité de los Derechos del Niño explica con detalle cómo debe interpretarse el interés superior del niño. Menciona que es un concepto dinámico, que debe evaluarse en cada contexto y establece que es una noción triple, es decir, debe interpretarse como un derecho subjetivo siendo este un derecho en cabeza del niño a que su interés superior sea lo primero que se evalúe y tenga preponderancia a la hora de tomar una decisión que lo afecte.

Por otro lado, debe entenderse como un principio jurídico interpretativo fundamental, es decir, si una norma admite más de una interpretación siempre debe prevalecer la que más favorezca al interés superior del menor.

Por último, debe entenderse como una norma de procedimiento, esto se refiere que a la hora de tomar una decisión respecto a un niño o grupo de niños esta debe realizarse teniendo en cuenta que el proceso sea el correcto, previendo las posibles consecuencias tanto negativas como positivas que van a repercutir en el menor.

También es importante destacar que, al momento de tomar estas decisiones y realizar la ponderación de las consecuencias, se debe dejar registros de que se realizó la evaluación teniendo en cuenta el interés superior, indicando cuáles criterios fueron tenidos en cuenta.

Otro elemento que se debe considerar es el cuidado, la protección y la seguridad del niño debiendo entenderse estos términos en un sentido amplio, es decir, el Estado debe tomar medidas que tiendan a garantizar el bienestar general de los menores.

A fin de tomar una decisión con respecto a un niño, o a un grupo de ellos, es necesario tener en cuenta todos los elementos que deben ser evaluados en relación a su interés superior.

Asimismo, el magistrado tiene en cuenta el principio de prevención del daño, que se encuentra regulado en el Art. Nro. 1710 del Código Civil y Comercial Nacional y establece que, toda persona tiene la obligación de evitar causar un daño no justificado, adoptar las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud, y no agravar el daño, si ya se produjo.

Por último, el juez hace referencia a que considera correcta la propuesta de la supresión del apellido, quedando el niño solamente con el de su madre, ya que, en momento oportuno, se dio la posibilidad de que el padre participe en el proceso, y él comentó que no tiene ninguna relación con su hijo y tampoco con la madre de éste. A su vez, el niño se encontró siempre a su cuidado, y en su entorno social es reconocido con el apellido materno, por lo tanto, el cambio obedece a la realidad que vive.

Conclusiones

Cabe destacar que cada hecho de violencia, cada femicidio, no debe tomarse como un hecho aislado sino inscripto en un contexto determinado.

Todo hecho de violencia ya sea simbólica o material requiere ser mirado con suma atención y preocupación, porque hay toda una maquinaria social, discursiva y mediática que actúa como soporte de los abusos sobre la mujer.

Es en este sentido que, el Estado argentino, desde hace un tiempo, ha empezado a ocuparse activamente del diseño e implementación de políticas públicas en la materia, en estricta observancia con las convenciones internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional, la Constitución y leyes argentinas.

La perspectiva de derechos humanos en materia de género está presente en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Las convenciones internacionales y la Constitución Nacional son normas directamente operativas y, además, son transversales en el texto y espíritu del Código, que toma los trascendentales avances legislativos de los últimos años: la Ley Nro. 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes; la Ley Nro. 26.485 de Protección Integral a las Mujeres; la Ley Nro. 26.618 de Matrimonio Igualitario; la Ley Nro. 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida; la Ley Nro. 26.743 sobre Identidad de Género, observándose que avanza aún más en la protección de ciertos derechos en los campos de las relaciones de familia, niños, niñas y adolescentes y bioética.

En este sentido, y gracias a la dirección que se ha tomado en esta materia, la interpretación y aplicación de la ley se vuelve más sencilla para los jueces y juezas, lo que en definitiva opera en beneficio de las personas destinatarias de dichas normas que deben ser analizadas y aplicadas a cada caso concreto.

Es por todo lo expuesto, que concluyo que sentencias como la mencionada deben considerarse como ejemplares y sentar precedentes que deben ser tenidos en cuenta con posterioridad ya que se analiza el derecho al nombre y a la identidad desde su faz estática y dinámica entendiendo que esta comprende tanto el nombre como la historia o plan de vida de la persona y que este puede ser modificado por diversos motivos.

Asimismo, quiero destacar que la sentencia mencionada tiene una perspectiva de género, al comprender la gravedad tanto social como mediática que tuvo el femicidio y finalmente resolver de manera favorable la petición del niño en pos de garantizar su interés superior.



Citas

1 Ley Nro. 26.994, Código Civil y Comercial de la Nación, promulgada el 7 de octubre del año 2014.

2 Ley Nro. 26.743, Ley de identidad de género, promulgada el 23 de mayo de 2012.

3 El derecho a la identidad, una visión dinámica, Pontificia Universidad Católica del Perú, Maria Del Carmen Delgado Menéndez.

4 "F., E. M. e/ B., A. A. Solicitud de supresión de apellido paterno”, Villa María, 05/04/2021.

5 Sentencia Nro. 24 de fecha 05 /04/2019 dictada por la Excma. Cámara en lo Criminal y Correccional de la Ciudad de Villa María.

6 Código Penal, Ley Nro. 11.179 y sus modificatorias.

7 "F., E. M. e/ B., A. A. Solicitud de supresión de apellido paterno”, Villa María, 05/04/2021.