La prueba pericial en el proceso laboral

Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho del Trabajo. La prueba pericial en el proceso laboral. Por Mario Visconti Bogosevich. Abogado (UCC). Notario (UCC). Maestrando en Derecho Laboral (UBP). Miembro fundacional de la Red Argentina de Abogacía Comunitaria (RAAC). SUMARIO: 1.a Introducción. 1.b La realidad en el derecho laboral. 2. La valoración judicial de la prueba digital. 3. El caso de las Redes Sociales y el Microblogging. 4. La prueba pericial como respaldo de la prueba informática (o que permite su introducción). 5. Conclusiones. 6. Citas Legales. Código FO12216.

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a) Introducción

Debemos reconocer que existe una realidad incontrastable, lo vertiginoso de la tecnología hace que el derecho no pueda seguirle el ritmo, es una carrera en la cual -por motivos de diversa índole- el legislador siempre corre con gran desventaja.

Paralelamente, cada día que pasa aparecen nuevos conflictos, muchos de ellos suscitados en escenarios totalmente novedosos, y más temprano que tarde derivan en planteos judiciales que deber ser sustanciados y decididos respetando parámetros legales pensados para otra época o para tecnologías que con el paso del tiempo van quedando vetustas.

La proliferación de las fuentes probatorias electrónicas, producto de la hiper documentación, híper conexión e híper realidad reinante, es una tendencia que pisa cada vez más fuerte, y que se contrapone al retroceso del uso del soporte papel como forma de documentación.

Cada vez son más los hechos o los actos que voluntariamente o involuntariamente quedan registrados en artefactos electrónicos y que pueden ser llevados a juicio a los fines de generar convencimiento en el juzgador sobre la veracidad de las preposiciones deducidas, y así ganar el pleito.

b) La realidad en el derecho laboral

El Derecho Laboral, se constituyó en pionero a la hora de ofrecer las primeras soluciones en numerosos temas, por ser, sin ninguna duda la que más rápido se cruza con los problemas de la mayor cantidad de ciudadanos. Pero en lo digital, aún no ha sido posible sistematizar desde la legislación (o desde la jurisprudencia) pautas y reglas claras que le permitan a ambas partes demostrar la verdad material dentro del proceso con los elementos que cuentan para ello. De allí surgen las evidentes limitaciones a todos los actores del proceso laboral existentes (partes, letrados y magistrados) partiendo de la legislación vigente (tanto en las provincias como en la Nación). Los abogados, como primer filtro, descalificamos toda fuente de prueba que nos resulte compleja ingresar al proceso, y de esa manera vamos “filtrando” casos. Luego el poder judicial, al momento de abrir a prueba, o de valorar la producida, efectúa el segundo filtro. Es innegable que, en la vida diaria, el impacto de las nuevas formas de comunicación que nos trae la tecnología, remodeló por completo las relaciones humanas; y las relaciones laborales no pueden escapar a ello.

El abogado litigante, en la actualidad, tiene habitual y cotidianamente dentro de todas sus consultas alguna referencia a prueba digital. Será el profesional quien determinará qué elementos utilizará de los que el cliente le proporciona sopesando la relación costo beneficio de introducir prueba que de antemano implicará una demora en el proceso y un incierto resultado a la hora de acreditar hechos que a la parte y al cliente le constan como “verdades”. Las leyes de procedimiento poco y nada contienen al respecto cuando se reciben consultas que implican negativas de tareas efectuadas a través de mensajes de texto; o Injurias graves de una parte a la otra efectuadas por redes sociales; relaciones laborales deficientemente registradas (o sin ningún tipo de registración) cuyos extremos serían fácilmente determinables si tuviésemos las herramientas legales para evidenciar comunicaciones vía “Watsapp” (o al menos conociéramos las posibilidades que hay con las herramientas procesales existentes).

Determinar la autoría de “documentos” virtuales es hoy un problema complejo en el que al desconocimiento de los operadores del derecho sobre el tema se le suma la dificultad que hay para unificar el lenguaje entre quienes preguntan (abogados) y quienes deben responder (peritos). Los operadores del derecho NO DEBEMOS seguir dando las miradas tradicionales, porque éste es un fenómeno que llegó para quedarse y cada vez será más difícil (para ambas partes) acreditar algo con los clásicos medios de prueba (podremos seguir pidiendo papeles o testigos, pero cada vez tendremos más mails o documentos virtuales). Si no brindamos las soluciones que la sociedad necesita, y nos atamos a viejos sistemas probatorios, no cumplimos la función para la que existimos en la búsqueda y construcción de una sociedad más justa e igualitaria.

Específicamente, en el fuero del trabajo, donde prima el orden público laboral, y frente a los principios protectorio, de irrenunciabilidad, continuidad de la relación laboral y demás presunciones legales establecidas en favor de los empleados, es recomendable aprender a utilizar la tecnología para evitar contingencias.

Las características propias de las fuentes probatorias de origen electrónico o documentadas en soporte electromagnéticos, hacen que no puedan ser enmarcadas bajo los mismos cauces teóricos que las fuentes clásicas, existen años luz entre ambas, estamos hablando del agua y el aceite.

Obviamente que la prueba tradicional y la prueba electrónica comparten una misma esencia (generar convicción), pero al ser cimentadas en soportes muy diferentes, las derivaciones prácticas y jurídicas de cada una de ellas no son equivalentes, como así también los resguardos y los riesgos que implican.

En tal sentido, teniendo en cuenta que los documentos informáticos son volátiles y no se requieren grandes conocimientos técnicos para manipularlos ni un instrumental complejo, se ha establecido que, en caso de controversia, será aplicable la teoría de la carga probatoria dinámica, lo que implica que el peso de la prueba electrónica estará en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de aportarla (en la mayoría de los supuestos: la parte empleadora).

Si hablamos de papel, de un original podemos obtener fotocopias, las que según múltiples precedentes judiciales difícilmente pueden ser considerados elementos de prueba directa, ya que sin la correspondiente autenticación (generalmente vía prueba informativa) que las valide, o sin contar con el reconocimiento de la contraria, no tienen valor probatorio. Como ha indicado la jurisprudencia de la SCJBA: “Las fotocopias no autenticadas y desconocidas por la parte afectada carecen de fuerza de convicción (SCBA L 55206 S 26-7-1994; SCBA L 85656 S 6-6-2007). No se debe caer en la tentación de comparar el sistema de copiado de papel, con el que implica comparar dos archivos virtuales y establecer si uno es “copia” del otro.

El primer concepto que considero oportuno transcribir es el que contiene la ley 25.506 en su artículo 6º, que dice: “Documento digital. Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para sufijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura.” De esta manera, se evidencia que los mismos tienen entidad en nuestro ordenamiento, más allá de su aceptación o no dentro del proceso. Si se “levanta” o copia un archivo desde una PC, EXISTE FORMA de determinar la identidad e indemnidad de dicho archivo “copiado” con el archivo de base “original” ya que poseen un código que resume todos los “1” y “0” contenidos, y los traduce a un valor legible (conocido como código HASH).

La valoración judicial de la prueba digital

Un documento electrónico es aquel cuyo soporte material es algún dispositivo electrónico o magnético, y donde el contenido está codificado. Para su lectura, para su reproducción o para su interpretación, necesitaremos también el auxilio de la tecnología disponible.

Una directriz considerada por muchos magistrados para la valorización propiamente de la prueba electrónica, informática o digital, es la que se funda en el artículo 319 del CCCN, el cual establece que “El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”.

Dicha norma otorga referencias valorativas meramente enunciativas y no excluyentes entre sí.

Cierto es también que la prueba electrónica no basta per se para tener por acreditados los hechos fundantes de la petición, o para constituir indicios suficientes para dar nacimiento a presunciones judiciales: el juez laboral debe proceder de igual modo que lo haría con la prueba tradicional, sin efectuar diferencias especiales.

En tal orden de ideas, en el ámbito forense a mayor confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen a su creación, mayor será la fuerza probatoria de la misma en juicio.

Por ello, si bien muchas veces los abogados pensamos, como se dice coloquialmente, que “nos las sabemos todas”, para tener éxito en nuestra gestión debemos aconsejar a nuestro cliente invertir recursos en la contratación de una persona idónea en el tema (Licenciados o Ingenieros en sistemas) que cuente con software que sea apto en materia de informática forense; por ejemplo, que garantice la inalterabilidad de las comunicaciones.

Si trasladamos la “teoría” a lo que ocurre hoy por hoy en la práctica laboral, nos preguntamos: ¿Cómo podría un gerente de RRHH acreditar que un/a empleado/a incumple las instrucciones impartidas por su líder de equipo desde la aplicación Whatsapp?

La respuesta sería que el superior del empleado/a debería entregar la evidencia digital física (su equipo celular) al experto en sistemas, quien a fin de extraer correctamente la base de datos de la app WhatsApp, deberá: a) conectar el equipo a una computadora donde “corra” dicho software, b) bloquear la escritura del equipo y c) proceder a la extracción y posterior apertura de los mensajes contenidos en dicha base de datos entre el celular número tal (el del jefe) y el celular número tal (el del subordinado en cuestión), y d) resguardar la evidencia digital en un medio óptico/digital sellado y lacrado.

Luego, continuando nuestro ejemplo, si una de las partes hiciera denuncia del contrato de trabajo como consecuencia de la inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo, esto es siguiendo los parámetros estipulados por el art. 242 de la LCT (“extinción del contrato por justa causa”), deberá acreditar en juicio cuál ha sido la grave injuria que impidió la prosecución de la relación.

En esa instancia, será fundamental ofrecer como prueba la pericial informática y ser minuciosos en el detalle de los puntos de pericia pues el experto en sistemas sorteado por el Juzgado de oficio no podrá salvar las falencias u omisiones en que hubiésemos incurrido involuntariamente por desconocimiento técnico.

En este sentido, jurisprudencia reciente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza se refirió a este tema al decir que: “Debe desestimarse el argumento de la actora sobre la falta de valoración de los mensajes de whatsapp aportados por ella, ya que no resulta una prueba confiable sin la certificación o pericia técnica que los avale, toda vez que puede resultar fácilmente alterado el remitente de los mensajes, por lo que no resulta prueba contundente sobre los supuestos encargos de trabajo ni sobre la modalidad de la supuesta relación laboral que pretende la actora.” (Cita: MJ-JU-M-129673-AR | MJJ129673 | MJJ129673).

En un mundo laboral que se perfila hacia el teletrabajo, donde las pruebas sobre: (i) cómo se inició, (ii) transcurrió y (iii) extinguió un contrato de trabajo, se desplazan hacia la prueba digital e intangible, relegando a la física y material (como llamaríamos a los documentos firmados por las partes tales como notificación de sanciones disciplinarias), vemos preciso regular el procedimiento de prueba digital en los Códigos Procesales, como así también que todos los operadores del derecho podamos incorporar conocimientos informáticos que nos permitan dar un acabado asesoramiento a nuestros clientes y, en los casos de nuestros magistrados, dictar sentencias que se apoyen en evidencia informática correctamente constituida.

En un expediente laboral, al momento de valorar la prueba electrónica, no debería dar lo mismo: (i) las supuestas conversaciones de WhatsApp incorporadas por una parte al pleito mediante el ofrecimiento de prueba documental, es decir, al adjuntar un acta de constatación notarial donde al Escribano se le mostró impresa una “sábana de chats” para que éste lo constatara; que (ii) haber puesto a disposición del funcionario público dicha prueba en formato digital.

La radical diferencia consiste en que en el primer caso, será técnicamente imposible validar un medio gráfico, cuando previamente dichas conversaciones fueron exportadas desde el propio teléfono celular de la parte y enviadas a su correo electrónico personal, el cual resulta totalmente modificable ya que es posible abrirlo en cualquier dispositivo por cualquier persona que tenga acceso a él y realizarle cambios, eliminar extractos, cambiar fechas, horas, nombres, etc.; y –como debiera hacerse- en el segundo caso, analizando la constancia de la extracción forense de los chats aportados por el litigante, resguardados como evidencia digital y habiendo respetado la cadena de custodia de la misma.

El caso de las Redes Sociales y el Microblogging

Estos conceptos aluden a espacios virtuales, en los cuales los individuos se inscriben y relacionan con sus pares, compartiendo intereses que ocupan todos los espectros existentes (política, religión, salud, etc.). Indudablemente el mercado de las redes sociales y del microblogging lo lideran en la actualidad Instagram, Twitter y Facebook respectivamente y es muy probable que el lector las conozca por ser parte de alguna o tener conocidos que son parte de alguna de ellas. Como no puede ser de otra manera, han generado numerosos planteos dentro del mundo laboral y existen las mismas dificultades probatorias que se han venido reseñando hasta el momento. Algunos de los conceptos e ideas que se han sistematizado conforme los fallos existentes son: “Ser “amigo de Facebook” no importa per se una causal para impugnar una declaración testimonial. No implica la amistad íntima que determina estar comprendido en las generales de la ley”. Ver: “Camargo, Daniel Armando vs. Agudo, Roberto Elvio y otro s. Despido” CNAT, Sala V; fechado el 31-03-2014; RC J3995/14. También ver: “Martínez, Paula Eliana vs. Hale Construcciones S.R.L. y otro s. Despido” CNAT, Sala VII; fechado el 31-03-2014; RC J 3869/14;

“Para constituir una injuria que habilite la ruptura del vínculo laboral con causa, no resulta suficiente el material que se obtenga de Facebook, puesto que el mismo deberá ser completado y acompañado por otros medios de prueba que determinan la proporcionalidad de la falta con relación al castigo impuesto. También que si el empleador alega un daño a la imagen, este deberá ser suficientemente probado”. Ver “B., M. L. vs. Sav S.A. s. Despido” CNAT, Sala II; fechado el 27-12-2012; RC J 5036/13

“Las actividades volcadas en las redes sociales constituyen una acción privada de las personas y un ejercicio de la libertad de expresión, no pudiendo ser tomadas en cuenta objetivamente para excluir la existencia de Daño Moral”. Ver “T. P. S. vs. Bacam Process y otros s. Despido” CNAT, Sala IV; fechado el 29-02-2012; RC J 2587/12

“Cuando una parte incorpora una foto extraída de la red social y pretende determinar una serie de hechos y consecuencias de la misma deberá probar lo alegado. En este caso la prueba testimonial será determinante para comprender los alcances de una imagen”. Ver. “M. L. A. vs. SAV S.A. s. Despido”, de la CNAT, Sala II; fechado el 11-06-2013; RC J14265/13
Claramente se desprende en todos estos casos que existen situaciones particulares que, producto de la falta de normativa, quedan librados a la forma que las partes opten para sus presentaciones y luego como complementen dicha prueba.

La prueba pericial como respaldo de la prueba informática (o que permite su introducción)

Es habitual utilizar pruebas periciales informáticas en el despido laboral para justificar la procedencia del mismo.

Ahora bien, para que las pruebas informáticas garanticen el éxito en el procedimiento laboral debe prestarse especial atención en cada paso del peritaje informático.

Esa será la clave del éxito en la fase probatoria de un procedimiento de despido. Que la prueba pericial informática reúna todos los requisitos exigidos por la Ley y la jurisprudencia es de suma importancia, tal y como veremos a continuación.

En el análisis forense de la computadora de un trabajador que ha utilizado indebidamente el mismo para usos no permitidos en horario laboral deben respetarse los derechos fundamentales de este.

Para que tal proceso pericial sea válido, seguro y eficaz ante un juzgado, se recomienda seguir las siguientes etapas:

1. Identificación: Es importante entender los antecedentes, la situación actual y el proceso a seguir para determinar el mejor análisis informático a realizar;

2. Preservación del material informático objeto de análisis: En esta etapa se realiza la “adquisición forense de los datos informáticos” objeto de análisis. Acción que es conveniente realizarla ante notario. Por ejemplo, clonar o realizar las imágenes forenses de los discos duros del ordenador objeto de análisis.

En la adquisición forense de los datos informáticos es necesario validar que dicha “imagen” es idéntica a la original. Esto se consigue a través de la huella digital (Clave HASH), que, explicado de manera sencilla, se trata de obtener el ADN de los datos informáticos.

El perito informático debe garantizar en todo momento el aseguramiento de la cadena de custodia. Es decir, que material informático objeto de análisis es el mismo que se perita y el mismo que se presenta el día del juicio.

3. Análisis de la copia del disco duro objeto de investigación: Dejar claro que en esta etapa se garantiza la no manipulación de la prueba electrónica original.

En el análisis de un disco duro de una PC se siguen metodologías que permiten garantizar que sólo se accede a información relacionada con el objeto del análisis y que no hay posibilidad de acceder a contenidos reservados del trabajador que usa el ordenador.

Es importante señalar que para que la investigación de una computadora sea lícita y no vulnere los derechos fundamentales del empleado, el análisis pericial debe descartar el acceso a sus contenidos personales.

En esta etapa se suelen realizar búsquedas de palabras claves entre la información objeto de análisis, comprobar si se han conectado pendrives al equipo, comprobar concretas acciones que haya podido realizar el trabajador (por ejemplo, copiar y borrar información), etc.

4. Emitir el dictamen pericial informático: El perito informático que hubiere emitido el informe pericial deberá realizar una exposición clara y razonada de las evidencias digitales. Es decir, expondrá su análisis y conclusiones ante el juez y las partes procesales con contundencia y naturalidad, sin tecnicismos innecesarios. También deberá resolver todas las dudas que pudieran surgir.

Conclusiones

Los principios rectores del derecho laboral de fondo, no están correctamente aplicados en la legislación de forma y ello genera que el trabajador (protegido por ser hiposuficiente dentro de la relación de empleo), vea vulnerado sus derechos de fondo, por cuestiones de forma. Para que dentro del proceso laboral el trabajador llegue a un grado de igualdad con el empleador, DEBE ADECUARSE URGENTEMENTE el derecho instrumental (de forma) al derecho sustancial (de fondo) recogiendo en aquel el espíritu, las finalidades y los principios de este último. Lo contrario derivará en la clásica praxis judicial, de transpolación de un mecanismo del criterio tradicional civilista en el que la prueba incumbe a quien afirma los hechos, a excepción de las presunciones legales

Cada vez son más los hechos o los actos que voluntariamente o involuntariamente quedan registrados en artefactos electrónicos y que pueden ser llevados a juicio a los fines de generar convencimiento en el juzgador sobre la veracidad de las preposiciones deducidas, y así ganar el pleito.

Esto lleva a que la función judicial debe autoabastecerse de nuevas herramientas conceptuales, bajo el riesgo de quedar obsoleta y volverse incapaz de dar respuestas adecuadas a los reclamos de la sociedad actual.

Esta realidad actual descripta solo puede verse mitigada (nunca será posible erradicarla del todo) por una activa y dinámica legislación y judicatura, que comprenda y acepte el rol que le toca, en donde igualar por compensación resulta la clave para obtener mayor justicia social.

Hasta que esto se obtenga, bastará con una adecuada aplicación del “principio protectorio” en la esfera formal y procesal, siendo que el mismo tiene jerarquía constitucional, y está contenido en la 20744 a través del artículo 9. De este principio derivan: La inversión de la carga de la prueba, dando una indubitada y certera aplicación de presunciones legales a favor del trabajador; las cargas dinámicas probatorias; y finalmente el “In dubio pro operario”, para que si la prueba rendida no alcanza para formar cabal convicción del Tribunal, se le dé primacía a lo solicitado por el empleado. Aplicando estas máximas, se nivelará parcialmente la postura del obrero.


Citas legales

1 “Prueba Digital y su inclusión en el procedimiento laboral”. Enrique Damián Bes - Ponencia presentada en el VI Congreso de Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo.

2 “El juez y la prueba electrónica». Publicado en la tapa del Diario Thomson Reuters.

3 QUADRI, G. H., “Prueba electrónica: medios en particular”, en Camps, Carlos E. (Director), “Tratado de Derecho Procesal Electrónico”, Editorial AbeledoPerrot, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires, noviembre de 2015, Tomo II, pág. 670.