Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes (TRADE): Posible solución al fraude laboral.

Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Laboral. Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes (TRADE): Posible solución al fraude laboral. Por Luciana Asprea Alfano. Abogada (UBA) especialista en Derecho Laboral. SUMARIO: 1. Introducción. 2. Figuras utilizadas para fraude laboral: Locación de servicios-monotributistas. 3. Trabajadores autónomos en relación de dependencia. El novedoso régimen español. 4. Conclusión. Código FO04226.

Exclusivo Abonados.

Introducción

En el ámbito del derecho laboral no es sorpresiva la desigualdad existente entre los trabajadores y sus empleadores.

Para ello, bien todos conocemos al denominado “Principio Protectorio” derivado de la propia Constitución Nacional, cuya función es precisamente establecer derechos a favor de los trabajadores a fines de igualar su posición frente a los empleadores.

Sin embargo, existe una enorme cantidad de maniobras fraudulentas utilizadas para encubrir una verdadera relación de trabajo, y así evitar el esquema protectorio del derecho laboral.

La gran mayoría de ellas, son técnicas que a toda vista resultan evasivas no solo a los derechos básicos de los trabajadores sino también al Sistema de la Seguridad Social.

Como algunas de las modalidades podemos mencionar las utilizadas por el mismo Gobierno, bajo la figura de “contratados” y nuevas modalidades que aumentaron mucho en los últimos años, como lo son las aplicaciones de “Rappi” o “Pedidos ya” donde también hay grandes discusiones donde sí existe relación de dependencia o no con sus trabajadores.

Figuras utilizadas para fraude laboral: Locación de servicios-Monotributistas.

En el presente artículo hablaremos en particular de la operativa de utilizar un Contrato de locación de servicios, figura consagrada en el artículo 1623 y subsiguientes del Código Civil y Comercial de la Nación.

Una de las variables de esta modalidad consiste en que el trabajador se encuentre registrado en la Administración Federal de Ingresos Públicos como Monotributista.

La figura del régimen simplificado para pequeños contribuyentes, más conocida como “Monotributo” fue creada en el año 1998.

La misma consiste en que los trabajadores, quienes se encontrarán divididos en categorías, realicen un aporte mensual a la AFIP.

En dicho aporte se encuentra incluido la obra social y los aportes jubilatorios. El monto dependerá de la Categoría que posean, lo cual será determinado según: sus ingresos, la superficie del lugar donde realiza la actividad y la energía que consume.

Si bien en principio la inscripción del trabajador al régimen del Monotributo es “voluntaria”, en realidad es una clara demostración de que los trabajadores se encuentran sumamente condicionados a aceptar malas e incorrectas condiciones laborales, a fines de cubrir sus necesidades económicas.

Que el trabajador se encuentre registrado como Monotributista implica determinadas desventajas tales como: No cobrar aguinaldo, no tener vacaciones pagas, no tener ART ni licencias pagas y finalmente, no se le abonará indemnización alguna por despido.

Al respecto, la jurisprudencia ha analizado algunos puntos que considera son más relevantes para determinar si realmente se trata de una locación de servicios o, contrariamente, nos encontramos frente a un verdadero contrato de trabajo.

Por un lado, podemos mencionar el conocido fallo “Rica, Carlos Martin cl Hospital Alemán y otros s/ despido”. Allí, la Corte decide que efectivamente se trataba de una Locación de servicios y no correspondía aplicar la Ley de Contrato de Trabajo.

Para ello, tuvieron en cuenta: Que no existía ajenidad del riesgo, ya que los ingresos del Sr. Rica dependía de si abonaban los clientes o la obra social; Que el actor nunca realizó un reclamo laboral ni demostró haber gozado de vacaciones o licencias pagas; Que las facturas emitidas no eran correlativas y su importe variaba mes a mes; Y distintas consideraciones particulares al caso.

Por otro lado, en el fallo “Lopez Gustavo Roberto C/ Acril S.R.L. Y otros S/ Despido “la Cámara Nacional de Apelaciones de Trabajo se limita a mencionar el artículo 23 de la LCT, el cual establece que una prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.

Asimismo, directamente relacionado con lo que aquí nos atañe, se menciona el hecho de que encontrarse inscripto en la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) como Monotributista y, en consecuencia, presentar las facturas por los trabajos realizados como honorarios, debe analizarse siempre en base al Principio de la Realidad.

En consecuencia, la jurisprudencia se ha decidido a favor de la existencia de un contrato de trabajo:
“(…) Por otro lado, el hecho de que el trabajador presentará sus facturas por honorarios no altera la naturaleza jurídica de la relación que media entre las partes ni permite concluir que se trataba de una locación de servicios puesto que no interesa la calificación que las partes involucradas den a la relación, ni la forma en que llamen a la retribución por el servicio prestado, sino que lo relevante es la esencia de la vinculación que, en tanto traduzca una subordinación jurídica, es decir, una sujeción actual o potencial a directivas jerárquicas, importa una relación laboral de carácter dependiente (CNAT, Sala VI, 16/7/96, exp. 44910, "Brutti, Ana c/ Raffo y Mazieres SA s/ accidente"). En ese orden de ideas se ha sostenido que la emisión de facturas por los servicios prestados debe ser apreciada de un modo estricto, en especial cuando tal práctica es común en el mercado como modo de intentar dar apariencia de relaciones comerciales a prestaciones que son de naturaleza laboral (…)”.

De igual manera, en el fallo “Delorenzi Eulalio Paola c/ Instituto Dr. Hugo Dagum S.A. y otros | despido” la Cámara sostuvo nuevamente: “La circunstancia de facturar honorarios no es más que la forma de disfrazar el pago de una remuneración al trabajador dependiente”.

Más aún, al momento de decidir respecto a la responsabilidad solidaria o no del presidente y vicepresidente de dicho instituto, los jueces decidieron a favor de la solidaridad ya que consideran que hay utilizado y permitido un contrato de trabajo en forma ilegal y oculta.

Y que, de esa manera, al estar abonando al trabajador mediante pagos clandestinos, han violado las leyes laborales de orden público y las normas de la seguridad social.

Entonces, nos encontramos frente a muchas maniobras que son utilizada para violar derechos básicos consagrados en nuestro ordenamiento jurídico. ¿Cómo es posible que aún no se haya encontrado una solución entre estos determinados “grises” en nuestro derecho?

Trabajadores autónomos en relación de dependencia. El novedoso régimen español.

El objeto de este artículo va a estar centrado en los denominados TRADE: Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes, un novedoso régimen español creado por el Estatuto del Trabajador Autónomo bajo la Ley N° 20/2007.

El régimen fue creado para regular los trabajadores autónomos, es decir, quienes desarrollan su actividad de manera independiente, pero que, en la realidad, la mayor parte de sus ingresos se encuentran condicionados a un solo cliente, a quien a los fines del presente artículo llamaremos “Cliente principal”.

Más específicamente, son definidos por la Ley como: “(…) aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.”

Nos encontramos frente a una norma cuyo objetivo es adaptar las leyes que, con el pasar del tiempo, comienzan a quedar antiguas y desactualizadas de la realidad.

Precisamente, creó lo que podríamos llamar una figura “Intermedia” entre un trabajo autónomo y un trabajo en relación de dependencia.

Por un lado, si bien continúa siendo un trabajo autónomo ya que la organización productiva continúa siendo propia, al estar su ingreso económico condicionado en un porcentaje tan alto de un solo cliente, de cierta manera limita su poder de organización y su “Independencia”.

Esta situación, y tal como ocurre actualmente en nuestro país, generaba un gran vacío legal porque si bien en principio es un trabajador autónomo, su economía se encuentra totalmente desprotegida, tal como mencionamos al inicio del artículo con la figura de Monotributista, contratados, y las nuevas aplicaciones.

Veamos de qué manera España regularizó la situación de los TRADE:

1. Requisitos: No basta únicamente con ser un trabajador autónomo cuya labor dependa en un 75% de un solo cliente. La actividad a desarrollar debe cumplir con determinados requisitos para ser considerado un TRADE:

En primer lugar, no está permitido que el trabajador contrate o subcontrate la actividad con terceros ni que tenga a su cargo empleados. Esta limitación abarca tanto la actividad que esté realizando con el cliente principal como para el resto de sus clientes.

Por otro lado, la prohibición cuenta con determinadas excepciones, las cuales le permiten contratar únicamente a un solo trabajador y, en consecuencia, asumirá la posición de empleador.

Dentro de dichas excepciones se encuentran:

1. Riesgo durante el embarazo y durante la lactancia de un menor de nueve meses. 2. Descansos correspondidos por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento familiar. 3. Encontrarse al cuidado de menores de siete años que tengan a su cargo o de familiares por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, en situación de dependencia, debidamente acreditada. 4. Por tener a su cargo un familiar, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, con una discapacidad igual o superior al 33 por ciento, debidamente acreditada.

Por otro lado, en su artículo 11 bis la Ley refiere al “Reconocimiento” de la condición de Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente.

Es decir, un trabajador no puede considerarse el mismo como un TRADE de manera automática al observar que sus ingresos dependen en un 75% del mismo cliente, sino que debe comunicarlo fehacientemente a su cliente y luego formalizarlo mediante un contrato de trabajo.

La razón de ser de dicha condición o requerimiento, podemos inferir que se debe también a la protección que se busca garantizarle a un empleador, o en este caso al llamado “cliente principal”.

Todo empleador debe tener conocimiento de cuáles son las obligaciones que tiene para con sus empleados, y cuales son además las consecuencias de sus incumplimientos. En caso de no informar fehacientemente al empleador de dicha situación, generaría una gran inseguridad jurídica.

La otra cara de la moneda sería que el cliente principal no quiera reconocer la condición de TRADE y no quiera formalizarlo mediante un contrato de trabajo. De ser así, transcurrido un plazo de 30 días desde que el trabajador lo notificó de manera fehaciente, podrá recurrir directamente a solicitar el reconocimiento al órgano social correspondiente.

Si este último considera acreditado los requisitos, el trabajador asumirá la condición de TRADE de manera retroactiva al momento en el cual el trabajador se lo comunicó fehacientemente al cliente.

De todas maneras, y nuevamente por cuestiones de seguridad jurídica, la relación que tenían las partes previas a la comunicación no podrá verse afectada.

Seguidamente, el artículo 12 indica algunas de las características que debe contener el contrato que celebren las partes, tales como ser escrito y que, en caso de no pactarse un tiempo determinado de duración del contrato, el mismo será considerado como tiempo indeterminado.

Sin embargo, en dicho artículo no podemos evitar mencionar un punto que no debe pasar desapercibido:
“2. (...) La condición de dependiente sólo se podrá ostentar respecto de un único cliente”

A mi entender, es una limitación que guarda total correlatividad y lógica con la finalidad de la presente regulación.

Este “intermedio” de relación de dependencia y autonomía se puede dar únicamente con un solo cliente, y no con varios de ellos.

Asimismo, es importante destacar que, en principio, en caso de que un trabajador encuentre su economía condicionada a un cliente, existiendo ya una anterior relación únicamente como Monotributista, deberá aguardar a que dicho contrato finalice para poder solicitar el reconocimiento de la condición de TRADE.

Por otro lado, las partes pueden optar por prever la situación y pactar que, al momento de cumplir con los requisitos, su situación se actualizará inmediatamente al régimen de la Ley 20/2007.

En el contrato, al igual que en una relación de dependencia, las partes pueden pactar las características de su relación. Ya sean las vacaciones, las jornadas, y cualquier otra delimitación que deseen. Pero también, las condiciones laborales pueden verse sujetas a los “Acuerdos de interés profesional” (AIP).

Dichos acuerdos deben ser concertados por escrito entre las asociaciones o sindicatos en representación de los trabajadores autónomos económicamente dependientes y, por otro lado, las empresas para las cuales realicen sus labores.

En caso de que nada pacten en el contrato respecto a las vacaciones, la Ley establece una interrupción anual de 18 días hábiles. Y, las partes podrán optar de manera voluntaria por realizar la actividad por un tiempo mayor al pactado.

Sin embargo, de ninguna manera podrá exceder lo establecido en el AIP. De no existir ningún Acuerdo de Interés Profesional de aplicación, el aumento de actividad no podrá ser mayor a un 30% de lo pactado en el contrato correspondiente.

Finalmente, debemos hablar de la interrupción y de la extinción del contrato.

En primer lugar, la Ley establece determinadas causas por las cuales el Trabajador Económicamente Dependiente puede interrumpir el contrato de trabajo sin perjuicio de que las partes puedan incorporar nuevas causales mediante el contrato o el Acuerdo de Interés Profesional.

Las causas que enumera la Ley en su artículo 16 son: a) Mutuo acuerdo de las partes. b) La necesidad de atender responsabilidades familiares urgentes, sobrevenidas e imprevisibles. c) El riesgo grave e inminente para la vida o salud del trabajador autónomo (...) d) Incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento familiar. e) Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de 9 meses. f) La situación de violencia de género, para que la trabajadora autónoma económicamente dependiente haga efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral g) Fuerza mayor.

Respecto a la extinción, resulta sumamente interesante referirnos en primer lugar a las siguientes situaciones: (I) Voluntad de una de las partes por causa justificada y (II) Desistimiento del trabajador.

Ya que, en ambas situaciones debemos hablar del pago de una indemnización:

1. En caso de una resolución por voluntad de una de las partes por un incumplimiento contractual de la otra. Aquí, la ley establece el derecho a una indemnización por daños y perjuicios.

2. Cuando sea el cliente principal quien resuelva el contrato de manera unilateral y sin justificación alguna, le asiste derecho al trabajador a una indemnización por daños y perjuicios.

3. Contrariamente, si es el trabajador quien desiste el vínculo, sin perjuicio del deber de preavisar, el cliente podrá reclamar una indemnización en caso de que la finalización del contrato le haya ocasionado un grave perjuicio y que el desarrollo normal de su actividad se haya visto perturbado o paralizado.

Nuevamente, aquí encontramos un intermedio entre una indemnización por despido correspondiente a una relación de dependencia, y ningún tipo de indemnización como lo es en el caso de un trabajador autónomo.

La indemnización que le corresponda al trabajador debe ser fijada en el contrato o en el Acuerdo de Interés Profesional.

De no ser así, a fines de realizar el cálculo se deberá tener en cuenta: “el tiempo restante previsto de duración del contrato, la gravedad del incumplimiento del cliente, las inversiones y gastos anticipados por el trabajador autónomo económicamente dependiente vinculados a la ejecución de la actividad profesional contratada y el plazo de preaviso otorgado por el cliente sobre la fecha de extinción del contrato”.

Otras circunstancias por las cuales se podrá extinguir el contrato son: (III) Mutuo acuerdo de las partes (IV) Causas consignadas en el contrato (VI) Muerte, jubilación o invalidez. En los últimos dos casos de manera que dicha situación sea incompatible con la actividad que se esté realizando (VII) Por decisión de la trabajadora que alegue haber sido víctima de violencia de género (VIII) Cualquier otra causa legalmente establecida.

Conclusión

Entonces, analizando la solución que encontró España para estos llamados “Grises” entre lo que establecen las leyes y lo que sucede en la realidad, podría utilizarse parte de dicha regulación para tratar de eliminar un poco el fraude laboral tan comúnmente utilizado.

La regulación de los TRADE es una clara demostración de cómo actualizar la normativa a la realidad, y continuar protegiendo los derechos de los trabajadores.

Nuestras leyes no están abarcando las distintas realidades. Si bien en mi opinión no hay manera de cubrir absolutamente todas las situaciones que pueden llegar a ocurrir, nos encontramos frente a un fenómeno que ya es considerado común y que avasalla completamente los derechos de los trabajadores.

Me resulta sumamente preocupante que el hecho de realizar maniobras que son pura y exclusivamente para evitar cumplir con los derechos de los trabajadores sea visto como algo tan habitual. Creo que las situaciones se normalizaron al punto de creer que está bien, o al menos, que no es tan grave.

Sin perjuicio de ello, tampoco considero erróneo lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el mencionado fallo "Rica”: “Sentado lo anterior, la regla que surge de la sentencia apelada lleva a la calificación de todas las prestaciones o realización de servicios como "dependientes e ignora que la presencia del prestador en un establecimiento ajeno es en ciertos casos necesaria y no por ello deja de ser de carácter autónomo e independiente. En efecto, la lógica seguida por la cámara significa desconocer la realidad de quienes se vinculan en el marco de diversas figuras en las que la subordinación propia del vínculo dependiente está ausente y que no obstante ser de legalidad indiscutida, son calificadas de fraudulentas por quienes propugnan incluir dentro del concepto de dependencia laboral a casos extraños a la regulación del derecho del trabajo”

Si bien es cierto que hay muchos casos dónde efectivamente es una locación de servicios y no debe confundirse todo con una relación de trabajo, ya es momento de que una normativa eliminé o al menos disminuya estos conflictos.

Nos encontramos frente a una realidad dónde ya se requiere una Ley que regule el intermedio entre una relación de dependencia, y un trabajo autónomo o una locación de servicios.

Ya vimos que existe numerosa jurisprudencia al respecto, justamente porque son casos que recurrentemente llegan a los tribunales. Mismo, destacó la importancia de una regulación para liberar un poco al Poder Judicial y de esta agilizar el sistema.

Los llamados TRADE, analizados en el presente artículo, son una demostración de que hay realmente soluciones y no necesariamente son tan complejas o confusas.