Amparos de Salud.

Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Constitucional. Amparos de Salud. Por Julieta Melisa Somoza. Abogada, Facultad de Derecho (UBA). Analista del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial. Licenciada en Ciencias de la Comunicación, Facultad de Ciencias Sociales (UBA). SUMARIO: 1. Introducción; 2. Admisibilidad de la Acción de Amparo; 3. El Plan Médico Obligatorio; 4. Amparo con Medida Cautelar; 5. Competencia; 6. Requisitos de la Demanda; 7. Conclusiones finales; 9. Citas Legales. Código FO09212.

Exclusivo Abonados.

Introducción

El derecho a la salud, consagrado en la Constitución Nacional y en Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, es un derecho inalienable, íntimamente relacionado con el derecho a la vida, en tanto, no cabe duda, que la falta de atención médica puede poner en riesgo la vida de una persona. Así, el artículo 42 de la Constitución Nacional establece: ‘’Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno’’. (…)
Pero desgraciadamente muchas veces, los agentes de salud (obras sociales, prepagas, etc.), ponderan el costo económico de la prestación, en detrimento del derecho a la salud de las personas, negando la cobertura de determinadas prestaciones. Frente a esto, el paciente que normalmente requiere la prestación de manera inmediata, debe recurrir a una acción de amparo. La mencionada acción se encuentra estipulada en el artículo 43 de la Constitución Nacional: ‘’Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro no medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. (…)’’.
De este modo, en el presente trabajo analizaremos la procedencia del amparo de salud, ante la falta de prestación, la negativa de un tratamiento, o un medicamento, o prótesis, a fin de obtener la prestación negada.

Admisibilidad de la Acción de Amparo. –

La acción de amparo es un derecho reconocido constitucionalmente a partir de la reforma constitucional de 1994, pero aún no contamos con la reglamentación procesal para el ejercicio de los derechos lesionados, es por eso que actualmente se siguen aplicando las normas procedimentales de la Ley N°16.986.
En cuanto a la admisibilidad de la acción de amparo por derecho a la salud, -en razón de la urgencia que normalmente caracteriza a este tipo de reclamos-, no es necesario agotar la vía administrativa porque lo que está en juego es el derecho a la salud, la integridad e incluso la vida de las personas.

De este modo para su procedencia se requiere:

Que no exista otro remedio judicial más idóneo: en relación a la salud muchas veces corre riesgo la vida, y, por lo tanto, ante la urgencia, no existe un medio judicial más idóneo.
Ante un acto u omisión de autoridades públicas o particulares: para que proceda la acción de amparo, debe existir una acción positiva, por parte de la autoridad pública o privada, es decir un hacer, o un no hacer.
Que lesione, restrinja, altere o amenace en forma actual o inminente: ‘’Lesionar supone ocasionar un daño especifico, mientras que la alteración se vincula con cambios o trasformaciones generados en el derecho fundamental; la restricción significa reducir, disminuir, impedir o limitar el ejercicio de la garantía consagrada’’. (1)
Con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y/o garantías reconocidas por la Constitución Nacional, un Tratado o una Ley: ‘Ilegalidad es sinónimo de ilícito, es decir una conducta contraria a la ley. Sin embargo, muchas veces un acto lesivo surge de comportamientos ajustados a derecho que siendo legales (por su encuadre de iure) son ilegítimos por no estar respaldados por la razonabilidad y criterio de justicia que todo acto constitucional porta intrínsecamente’’. (2)

Asimismo, una cuestión a considerar es que no hay duda de que la Ley de Amparo N°16.986, aplica cuando la omisión proviene del Estado Nacional, (agentes de salud estatales, hospitales públicos nacionales, etc.), pero no ocurre lo mismo cuando el agente de salud es una obra social sindical o prepaga, ya que existe la posibilidad de que el juez aplique el ‘’amparo contra particulares’’ del artículo 321 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que prescribe, ‘’Será aplicable el procedimiento establecido en el artículo 498:

A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de Pesos cinco mil ($ 5000).
Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección.
En los demás casos previstos por este Código u otras leyes.
Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el trámite de juicio sumarísimo, el juez resolverá cuál es la clase de proceso que corresponde’’.

De este modo, si se quiere evitar el desplazamiento de jurisdicción y mantener el procedimiento de la Ley de Amparo, y el fuero Civil y Comercial Federal, se debe demandar en subsidio al Ministerio de Salud de la Nación. Asimismo, es oportuno recordar que el Estado Nacional, es el único responsable ante la comunidad internacional por la aplicación y el cumplimiento de las obligaciones contraídas al ratificar las Convenciones Internacionales.

El Plan Médico Obligatorio (PMO). –

El plan médico obligatorio, es una canasta básica de prestaciones obligatorias para todas las prepagas y obras sociales. Son las obligaciones que toda obra social o prepaga tiene que cubrir como mínimo en cualquiera de sus planes. (3)
Se trata de un régimen de asistencia obligatoria que establece prestaciones básicas referidas a la atención primaria y secundaria, internación, tratamientos ambulatorios, odontológicos, plan materno infantil, prótesis y medicamentos, -entre otras prestaciones de cumplimiento obligatorio para los agentes de salud-.
El inconveniente que se presenta con este programa, es que la medicina avanza constantemente, por lo que la mayoría de los medicamentos, estudios y prácticas medicas más modernas no se encuentran contemplados en él, en detrimento de la salud del paciente. Es decir, en teoría funciona como lo que obligatoriamente el agente de salud debe ofrecer, pero lo que ocurre realmente, es que se trata de un ‘’tope de cobertura’’, para el paciente. Es por eso que, si una persona reclama por una prestación negada y no contemplada en el PMO ante la Superintendencia de Servicios de Salud, lo más probable, es que, no solo pierda tiempo, sino que además la administración resuelva que como dicha prestación no se encuentra expresamente contemplada en el PMO, el reclamo no es admisible. Frente a ello, la única opción es recurrir a una acción de amparo. Dichosamente, la jurisprudencia ha ido receptando el cambio en los avances médicos, y priorizando el derecho a la salud, la vida y la integridad de las personas, es decir que, es viable reclamar ante la justicia prestaciones médicas a pesar de no encontrarse contempladas en el PMO.


Amparo con Medida Cautelar.

Al momento de interponer la demanda, o en cualquier momento del proceso de amparo, es posible incluir una medida cautelar, para ello, se debe fundar: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, y contracautela. Asimismo, debe requerirse con ‘’habilitación de días y horas inhábiles’’. En cuanto a esto, las medidas cautelares innovativas implican, -a la inversa de las de no innovar-, la obligación de revertir una situación jurídica cumpliendo determinada conducta; en vez de tener que abstenerse de alterar la situación que queda sometida a no innovación. (4)

Una cuestión a considerar es que, la medida cautelar detiene el avance de la acción de amparo, una vez finalizada, se continúa con el proceso. Asimismo, es oportuno aclarar que los amparos de salud no se ven afectados por la Ley de Medidas Cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado N°26.854. De este modo, es posible solicitar junto la acción de amparo, una medida cautelar, por ejemplo, requiriendo que se ordene de forma inmediata, el otorgamiento y la colocación de determinada prótesis.

Competencia.

Primeramente, es preciso señalar que cada provincia tiene su Ley de amparo, o regula una figura similar en sus Códigos Provinciales. En este sentido, la aplicación del tipo de procedimiento estará dada por la particularidad del Agente de Salud: Nacional o Provincial. Así, en principio, los agentes de salud propios de las provincias (destinados a los empleados provinciales o municipales), quedan fuera del Sistema Nacional de Obras sociales, (a menos que adhieran), y, por ende, no se aplicarían las reglamentaciones nacionales, como por ejemplo el PMO.
No obstante, la jurisprudencia mayoritaria normalmente obliga a todos los agentes de salud (sean nacionales o provinciales) a cumplir con las prestaciones, cuando lo que está en riesgo es la salud y la vida de las personas.

Por lo tanto, primero, debemos diferenciar quién es nuestro demandado, a efectos de determinar la competencia, y conocer ante qué Juzgado o Tribunal interponer la acción:

A Nivel Nacional: la competencia está dada por la materia. Si el accionante, no posee obra social ni medicina prepaga, el amparo se interpone ante un Juzgado Federal, contra el Estado Nacional, Ministerio de Salud de la Nación.

Obras sociales: en razón de la aplicación de la Ley N°16.986, el ámbito de competencia es el fuero Civil y Comercial Federal. De modo que, cuando se trata de una obra social nacional -como, por ejemplo, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, PAMI, INSSJP-, deberemos iniciar la acción en un juzgado federal según lo dispuesto por el art. 38 de la ley 23.661. Igualmente, como hemos dicho, es aconsejable, demandar en forma subsidiaria al Estado Nacional por la obligación constitucional de preservar la salud de los habitantes dentro de las posibilidades existentes.

Artículo 4º: Será competente para conocer de la acción de amparo el juez de Primera Instancia con jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto. Se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia por razón de la materia, salvo que aquéllas engendraran dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez requerido deberá conocer de la acción. Cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias personas, entenderá en todas esas acciones el juzgado que hubiese prevenido, disponiéndose la acumulación de autos, en su caso.’’
Artículo 18: ‘’Esta ley será de aplicación en la Capital Federal y en el territorio de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. Asimismo, será aplicada por los jueces federales de las provincias en los casos en que el acto impugnado mediante la acción de amparo provenga de una autoridad nacional.’’

Medicina Prepaga: la CSJN, ha resuelto la competencia ante el fuero Civil y Comercial Federal porque involucra a la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional. (5).
Provincia de Buenos Aires: es competente el juez del lugar (cualquiera sea su competencia). Si la obra social es provincial, se aconseja iniciar la acción demandando en subsidio al Estado Provincial, en el fuero ordinario local, a los fines de que se lo condene como obligado subsidiariamente para el caso de incumplimiento de la obra social.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires: competencia contenciosa administrativo y tributario. De este modo, en caso de que iniciemos acción contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Ministerio de Salud, la misma se deberá interponer ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En cuanto a la legitimación activa, la posee el propio afectado, y en caso de tratarse de menores o incapaces su representante, mientras que legitimación pasiva, se encuentra en cabeza del Agente de Salud obligado a la prestación.
Una cuestión a tener en cuenta, es que cuando las obras sociales prestan servicios a través de medicina prepaga, es necesario demandar a ambas, ya que accionar contra la medicina prepaga sin hacerlo contra la obra social podría generar un rechazo de la acción por falta de legitimación pasiva, (en razón de que el contrato de prestaciones es entre la obra social y la medicina prepaga).


Requisitos de la Demanda. –

La Acción de amparo, debe cumplir con los requisitos de cualquier demanda. El objeto, los hechos, el derecho, jurisprudencia, prueba. Asimismo, debe interponerse, dentro de los 15 días de la denegatoria de la prestación:

Se deben relatar los Hechos: mencionar cuál es la enfermedad, los tratamientos realizados a la fecha, los tratamientos prescriptos por el médico tratante. Asimismo, es necesario acompañar los certificados médicos y pedidos médicos, donde se establezca el diagnóstico del paciente, y el tratamiento prescripto. Asimismo, en caso de tratarse de una discapacidad, es imprescindible, presentar el certificado de discapacidad expedido por autoridad pública (de otra forma no será posible acreditar la discapacidad).

Derecho: Constitución Nacional, Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional, Convención de los Derechos de Personas con Discapacidad, Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, Leyes, y Resoluciones. Asimismo, como hemos visto, la prestación puede estar enumerada, o no, en el PMO, lo que no es óbice para efectuar el reclamo. En caso de obras sociales se deben citar las leyes: 23.660, 23.661, y PMO, y de tratarse de medicina prepaga corresponden las leyes: 23.660, 23.661, 24.754, 26.682, y PMO.

Prueba: se deben aportar la mayor cantidad de pruebas a fin de generar convicción en el juez.

Artículo 7º. Ley 16.986: ‘’Con el escrito de interposición, el accionante acompañará la prueba instrumental de que disponga, o la individualizará si no se encontrase en su poder, con indicación del lugar en donde se encuentre. Indicará, asimismo, los demás medios de prueba de que pretenda valerse. El número de testigos no podrá exceder de cinco por cada parte, siendo carga de éstas hacerlos comparecer a su costa a la audiencia, sin perjuicio de requerir el uso de la fuerza pública en caso de necesidad. No se admitirá la prueba de absolución de posiciones.’’

En relación a la Prueba Documental: Se debe acreditar 1) el pedido expreso de parte del actor a su agente de salud, de determinada prestación. Es por eso que al momento de realizar la petición se debe solicitar una copia firmada y sellada por el Agente de Salud del requerimiento. En caso de que el Agente de salud se niegue a tomar el pedido, será necesario cursar una Carta Documento, intimando a que, en el plazo de 48 horas se otorgue la prestación requerida bajo apercibimiento, en caso de silencio de tomarlo como una negativa de la prestación.
Además, es obligatorio probar el 2) rechazo de la prestación, si la negativa fue verbal, se debe cursar carta documento, y contar 15 días desde la negativa (ya sea expresa, o por silencio), para interponer la acción, 3) adjuntar copia del carnet de afiliado, 4) orden médica de la prestación requerida, 5) copia certificada del certificado de discapacidad (en caso de corresponder), 6) Certificado médico, resumen de historia clínica de parte de médico tratante.

Prueba Pericial: ofrecimiento de prueba pericial médica sobre el estado de salud del amparista.

Prueba Testimonial: se debe citar al médico tratante para que mencione el tratamiento indicado.

Prueba Informativa: a fin de acreditar la autenticidad de los documentos acompañados, y para requerir medios de prueba que se encuentren en poder de terceros.


Conclusiones finales.

Como hemos comprobado, el derecho a la salud, se encuentra consagrado en la Constitución Nacional y en Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, se trata de un derecho inalienable, e íntimamente relacionado con el derecho a la vida, sin embargo, muchas veces los agentes de salud, priorizan su economía, por sobre el mencionado derecho, y pueden llegar a negar prestaciones médicas que resultan fundamentales para la salud e integridad física de una persona. De este modo, hemos visto que existe una falencia en cuanto en la respuesta de parte de organismos del Estado, como la Superintendencia de Servicios de Salud, a la hora de regular y controlar los abusos y falta de prestación de los mencionados Agentes. Frente a ello, la alternativa es la vía judicial, y la única opción para preservar y resguardar ese derecho es la acción de amparo, la que, además, puede ser acompañada por una medida cautelar innovativa que obligue a los Agentes de salud a desplegar determinada conducta en resguardo de la salud del accionante. Asimismo, hemos visto que cada Provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tiene su propia figura de ley de amparo, o regulan una figura similar en sus códigos provinciales, y que la competencia en muchos casos va a depender del tipo de agente demandado. Por último, vimos los requisitos para que la demanda sea admitida, así como todo lo que se debe documentar para acreditar el reclamo. Una cuestión que no fue tratada pero que es importante tener en cuenta es que, además, en algunos de estos casos, se debe considerar la aplicación de la Ley N°24.240 de Defensa del Consumidor.



Citas Legales. -

1 Gozaíni Osvaldo Alfredo, ‘’Presupuestos del proceso de amparo’’, Revista de Derecho procesal, t. 4-I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000.

2 Gozaíni Osvaldo Alfredo, ‘’Presupuestos del proceso de amparo’’, Revista de Derecho procesal, t. 4-I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000.

3 https://www.argentina.gob.ar/sssalud/programa-medico-obligatorio.

4 Bidart Campos Germán y Herrendorf, La Corte de Santa Fe en un caso de jurisdicción constitucional con medida cautelar innovativa, en E.D., 136-690).

5 Kogan, Jonathan c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo”, Fallos, 328:4095, del 25/11/05: mantuvo el criterio sostenido in re “Wraage, Rolando Bernadoc/ Omint S.A. s/ amparo”, Fallos, 326:3535, del 16/09/03, oportunidad en la que se declaró la competencia del fuero federal, por encontrarse en juego normas y principios institucionales y constitucionales de prioritaria trascendencia, para la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional, al establecer la prestación médica obligatoria, que involucra tanto a las obras sociales, como a las prestadoras privadas de servicios médicos.