DISPOSICIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho de Familia. DISPOSICIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR. Por Claudio A. Belluscio. Abogado, Especialista en Derecho de Familia, Director de la Revista “Práctica de Derecho de Familia y Sucesiones” de Editorial Hammurabi, Docente de posgrado en la Universidad Católica Argentina (UCA), Universidad Católica de Salta (UCASAL) Universidad Austral (UA), Universidad Abierta Interamericana (UAI) y Universidad Nacional de Córdoba (UNC), Autor de más de cuarenta libros y otras obras en coautoría, Autor de numerosos artículos de doctrina de la especialidad (Editoriales La Ley, El Derecho, elDial.com, Hammurabi, etc.), Disertante en diversas conferencias y cursos brindadas/os en la Ciudad de Buenos Aires y en varias provincias de Argentina. DISPOSICIÓN DE LA VIVIENDA EN EL MATRIMONIO. Asentimiento para disponer de la vivienda familiar.

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DISPOSICIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR.


Por Claudio A. Belluscio[1]

1. DISPOSICIÓN DE LA VIVIENDA EN EL MATRIMONIO.
1. Asentimiento para disponer de la vivienda familiar.


El art. 456 del CCCN señala los actos que requieren asentimiento:
“Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro”.
La tutela que el art. 456 del CCCN brinda al cónyuge no administrador y no disponente del bien ganancial gira en torno a la idea de evitar tanto los actos que impulsados por la prodigalidad o la ligereza puedan concluir disminuyendo y malversando el patrimonio ganancial, como aquellos que por el fraude o la simulación procuran sustraer de esa masa común a ciertos bienes ante la inminencia de su disolución.
Este es uno de los artículos que el nuevo Código incorpora con esa finalidad como, asimismo y enfocado en un aspecto más general de protección de los bienes, lo hace el art. 722 del mismo cuerpo legal.
Este derecho y protección a la vivienda familiar se encuentra en consonancia con lo dispuesto en los arts. 14 y 14 bis de la Constitución Nacional.
Esta protección de la vivienda familiar se extiende a todos los casos, ya sea la propiedad de titularidad de uno sólo de los cónyuges, de ambos, o se trate de una locación.
Asimismo, esta protección se da cualquiera sea el régimen patrimonial elegido para ese matrimonio.
Es decir que el asentimiento del otro cónyuge será exigible tanto en el régimen de comunidad de bienes como en el de separación de bienes.
Por otra parte, se ha mejorado la redacción del Código Civil ya derogado, porque ahora en el Código Civil y Comercial de la Nación se determina —correctamente— el asentimiento y no el consentimiento del otro cónyuge.
La diferencia respecto de ello no es menor ya que el escribano interviniente debe pedir el certificado de estar exceptuado de las inhibiciones al cónyuge titular del inmueble, pero no al cónyuge que asiente y las medidas cautelares que pesen sobre este último no impiden para que preste tal asentimiento[2].
Asimismo, la percepción del precio de venta del inmueble la realiza el cónyuge titular del inmueble y el otro carece de derecho sobre las sumas percibidas[3]
Como se desprende de la norma transcripta, el cónyuge que no es el titular de la vivienda familiar solamente otorga el asentimiento, pues no integra el acto ni tiene consecuencia alguna respecto del acto realizado.
Por aplicación de ello, el asentimiento conyugal viene a significar una restricción a la libre disposición del titular[4], protegiendo el inmueble que es el asiento del hogar conyugal.
Como hace notar Solari[5], no se trata de una codisposición de un bien sino de una disposición del cónyuge titular de ese bien y de un asentimiento del otro que no es titular.
Si bien el art. 456 determina la necesidad del consentimiento de ambos cónyuges para disponer los bienes inmuebles gananciales, lo cierto es que tal necesario asentimiento del otro cónyuge no lo convierte a éste en parte del acto de disposición.

En consecuencia, se determinó[6] que:
“Si bien es necesaria la conformidad del cónyuge del titular del bien para disponer o gravar los bienes gananciales, ello no lo convierte a aquél en parte en el acto de disposición, revistiendo la calidad de tercero por más que su asentamiento se le exija”.

Por ello, la legitimación activa para reclamar el asentimiento de uno de los cónyuges la tiene el otro cónyuge titular del inmueble.
Cabe destacar que esta protección de la vivienda familiar no alcanza a la segunda vivienda o vivienda alternativa, como podría ser la casa de fin de semana o de vacaciones[7].
La exigencia del asentimiento conyugal es un medio de protección del núcleo familiar (el otro esposo y los hijos menores o incapaces), para que la disposición del inmueble por parte de su titular no los prive de sus derechos[8].
Este asentimiento del otro cónyuge es:

1. Unilateral.


Ese asentimiento es formulado por el cónyuge no titular del bien.


2. No sujeto a formas determinadas.


No se ha previsto la forma en que debe prestarse ese asentimiento, aunque prestigiosa doctrina[9] entiende que deberá tener la misma que se requiere para la realización del acto principal.
Tampoco, se ha previsto el momento en que tiene que ser formulado ese asentimiento, aunque podrá ser otorgado antes o simultáneamente con el acto principal.
Asimismo, se ha entendido[10] que se podrá convalidar el acto con el asentimiento posterior, ya sea de forma expresa o tácita (en este último caso cuando por la inacción del cónyuge no titular se han dejado transcurrir los seis meses desde que se conoció el acto sin solicitar su nulidad).
Respecto de este tema, la jurisprudencia ha señalado que:”… el asentImiento conyugal puede ser prestado no sólo en el mismo acto de otorgamiento de la escritura pública por la cual se dispone del inmueble, sino también por cualquier otro instrumento público o privado, aún verbalmente, que el asentImiento conyugal figure también en la escritura traslativa de dominio otorga seguridad al título, sin que ello implique que lo convierta en parte del acto de disposición y por lo cual entonces no deja de ser un tercero en referencia a éste.”[11]
Disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, como bien señalan Azpiri[12] y Medina[13], implica no sólo los actos de enajenación de aquella sino —también— los derechos reales o de garantía que se constituyan sobre ella, la permuta, su locación o el simple derecho de uso y goce.
La falta del asentimiento trae aparejada, explícitamente, en el art. 456 del CCCN la nulidad del acto.
Por lo cual, el cónyuge que no prestó el asentimiento puede hacer caer la validez del acto.
Esta nulidad es relativa.
La nulidad es absoluta cuando el negocio de que se trate impone una obligación imposible (matrimonio de un menor impúber, tocar el cielo con la mano, pensar contra el principio de identidad, prestarse en esclavitud y situaciones análogas).
Pero, la venta efectuada por un cónyuge de un bien ganancial sin la firma del otro es perfectamente susceptible de confirmación por ser relativa; y es relativa puesto que el otro cónyuge puede dar su consentimiento ya que la obligación no padece de imposibilidad física, lógica o moral.
Para aducir dicha invalidez del acto, el art. 456 del ordenamiento legal precitado establece un plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial, pasado el cual ya no tendrá el derecho de plantear la nulidad del acto.
Respecto de esto último, se intenta proteger la seguridad jurídica frente a terceros una vez extinguido el régimen patrimonial del matrimonio.
Asimismo, este art. 456 “in fine” determina que la vivienda no puede ser ejecutada por deudas contraídas con terceros después de la celebración del matrimonio.
Esta norma legal regula una protección de la vivienda familiar frente a los acreedores que no requiere inscripción previa alguna, sino que opera de pleno derecho a partir de la celebración del matrimonio[14].
Se ha dicho que el fundamento de excluir ciertos bienes de la garantía común de los acreedores radica en evitar que el endeudamiento de uno de los cónyuges afecte al otro cónyuge, pero —asimismo— núcleo familiar.
De esta forma, se tiende a garantizar la vivienda familiar evitando los problemas que se generan ante un sobre endeudamiento de uno de los cónyuges[15].
Respecto de este tema, ha dicho jurisprudencia[16] reciente:
“El art. 456 del Código Civil y Comercial dispone la inejecutabilidad de la vivienda familiar por deudas contraídas con posterioridad a la celebración del matrimonio, independientemente de su inscripción como bien de familia y la idea fuerte de ese régimen apunta a evitar que el endeudamiento de uno de los cónyuges o convivientes afecte a la familia, en especial al otro cónyuge o conviviente, sin su asentimiento, por lo cual tiende a garantizar el "centro de vida" no sólo del deudor sino de su familia, evitando los problemas comunes que suelen generarse en situaciones de sobreendeudamiento.”
Esta protección frente a terceros del art. 456 del CCCN se relaciona y complementa con la protección de la vivienda del art. 244 del mismo cuerpo legal (que viene a reemplazar a la protección que se diera a la vivienda, en la anterior legislación, a través del bien de familia de la ley 14.394).
Como excepción se establece que las deudas contraídas con terceros, después de la celebración del matrimonio, serán ejecutables cuando ambos cónyuges hubieren contraído la deuda o cuando lo contrajo uno de ellos y tuvo el asentimiento del otro.
Por lo tanto, se entiende que las deudas contraídas por expensas comunes, impuestos o mejoras del inmueble son ejecutables y no caen bajo la protección de la norma legal[17].
Por otra parte, el Código Civil y Comercial de la Nación no contempla en el art. 456 la exigencia de que haya hijos menores de edad o incapaces para proteger la vivienda familiar, en el entendimiento de que esa protección no puede quedar condicionada a la existencia de tales descendientes.
Al respecto, a diferencia del anterior art. 1277 del Código Civil derogado, no requiere que esa vivienda familiar sea habitada por hijos menores de edad o mayores con discapacidad.
Esta es una diferencia muy notoria e importante respecto de los requisitos para la protección de la vivienda familiar, entre lo que establecía la normativa anterior y la actual.
Nótese que para la actual normativa tal protección no depende de que haya hijos menores o mayores con discapacidad habitando ese inmueble sede de la vivienda familiar.
Respecto del asentimiento conyugal, en un reciente fallo[18] se dispuso:
“Se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por el actor contra la sentencia de Cámara que, al confirmar la de la primera instancia, rechaza la demanda por incumplimiento contractual deducida y declara la nulidad relativa de los contratos de venta de un inmueble y de un automotor por la falta de asentimiento conyugal de quien fuera la primera esposa -quien se encontraba fallecida a la fecha de celebración- del vendedor. Como consecuencia de ello, se ordena a la demandada -cónyuge en segundas nupcias del vendedor por boleto de compraventa-, cumplimentar la obligación de obtener autorización judicial de venta en ambos sucesorios, esto es, en el del titular registral y en el de su cónyuge de primeras nupcias, bajo apercibimientos de hacerlo a su costa el actor.”
“Ello, por cuanto se considera que existe una errónea aplicación o en todo caso de interpretación de la ley aplicable por parte de la Cámara, al nulificar los contratos, cuando solo basta alegar la ineficacia jurídica de los mismos, es decir, la inoponibilidad de él. Es la misma cónyuge -en este caso sus herederos si existiesen- a quien o quienes les cabe alegar que les resultan inoponibles dichos acuerdos por no contar con el asentimiento legal, resultando ajustadas a derecho las cláusulas previstas en los mismos boletos en cuestión en cuanto el cónyuge disponente asumió el compromiso de obtener las autorizaciones judiciales correspondientes en el juicio sucesorio de su cónyuge a los efectos de poder escriturar”.


2. Asentimiento para disponer de los muebles indispensables de la vivienda y para transportarlos fuera de ella.


El asentimiento del otro cónyuge requerido por el art. 456 del CCCN abarca también los muebles indispensables de la vivienda.
El Código Civil y Comercial de la Nación, a diferencia del Código Civil derogado, aparte del inmueble en sí, lo hace extensivo a los muebles indispensables que integran dicha vivienda, pues lo que importa es que la misma sea habitable, lo cual exige —también— la protección de esos muebles imprescindibles para habitar esa vivienda.
La protección se extiende sobre los muebles indispensables que se encuentran en la vivienda familiar, para su enajenación y traslado, quedando por precisar qué bienes se consideran “indispensables”.
Esta determinación, en cuanto a esa indispensabilidad de ciertos bienes, tendrá que ser establecida por la jurisprudencia en los años venideros, ya que el Código Civil y Comercial de la Nación nada especifica al respecto.
Sin embargo, se puede anticipar que son bienes que adquieren una afectación especial de uso diario por su función.
Por otra parte, las situaciones que contempla respecto de estos bienes involucran no sólo a su disposición, sino —también— a su traslado fuera de la vivienda familiar.
La falta del asentimiento para disponer o trasladar esos bienes trae aparejada, explícitamente, en el art. 456 del CCCN la nulidad del acto.
Por lo cual, el cónyuge que no prestó el asentimiento puede exigir la restitución de esos bienes.
Para aducir dicha invalidez del acto el art. 456 del ordenamiento legal precitado establece un plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial, pasado el cual ya no tendrá el derecho de plantear la nulidad del acto.


3. Requisitos del asentimiento.


Los requisitos del asentimiento se encuentran previstos en el art. 457 del CCCN:


“En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos”.
De la norma legal transcripta se desprende que el asentimiento debe ser especial y concreto para determinado acto.
Por ese motivo, no podrá otorgarse un asentimiento generalizado sino sobre el acto en particular[19].
Asimismo, que ese asentimiento debe recaer sobre el acto en sí y sobre sus elementos constitutivos[20].
Tales elementos constitutivos serán el precio de venta, su forma de pago, las garantías que puedan otorgarse, el plazo de escrituración y el de toma de posesión, etc.
En caso de no contar con el asentimiento de tales elementos, el acto en sí carecerá de eficacia[21].
Esta norma no especifica la forma en que debe ser proporcionado este asentimiento, si bien se entiende que —en principio— deberá de hacerse por escrito.
Pero, tratándose de inmuebles, y en virtud al art. 1017, inc. c), deberá utilizarse la escritura pública para su disposición[22].
Al respecto, la jurisprudencia[23] ha dicho:
“El asentimiento que presta el cónyuge está desprovisto de toda exigencia formal. Puede ser expreso o tácito. Así, por ejemplo, cuando uno de los cónyuges ha dado poder a otro para que venda sus bienes y el apoderado lleva a cabo el acto, no cabe duda de que éste da su asentimiento”..
Asimismo, en el art. 457 del Código Civil y Comercial de la Nación no se especifica sobre la oportunidad para otorgar el asentimiento, aunque podrá ser otorgado antes o simultáneamente con el acto principal.
Si se hace de forma anticipada deberá mantenerse la vigencia de ese asentimiento hasta que el acto se otorgue, o sea, que no haya sido revocado o que el cónyuge que lo otorgó no haya fallecido.
Asimismo, se ha entendido[24] que se podrá convalidar el acto con el asentimiento posterior, ya sea de forma expresa o tácita (en este último caso cuando por la inacción del cónyuge no titular se han dejado transcurrir los seis meses desde que se conoció el acto sin solicitar su nulidad).


4. Autorización supletoria judicial.


En tanto, el art. 458 del CCCN decreta:
“Uno de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si éste está ausente, es persona incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia. El acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo”.
Si para el codificador es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles es obvio que esta condición, impuesta por la ley, indirectamente está prohibiendo al cónyuge titular del bien acometer el acto de disposición sin que se haya satisfecho la misma, vale decir sin el concurso de aquél asentimiento o de la autorización judicial supletoria que, cointegra el acto dispositivo.
A falta del asentimiento conyugal por distintas circunstancias —ausencia, incapacidad, impedido para expresar su voluntad o negativa— el cónyuge titular del bien pueda recurrir a la vía judicial para obtener la correspondiente autorización judicial.
Por lo tanto, la nueva legislación comprende distintos supuestos para solicitar tal autorización judicial.
Por ello, la falta de asentimiento no ocasiona un impedimento definitivo para que el acto sea otorgado, ya que si no media justa causa para la negativa, la disposición del bien puede ser autorizada judicialmente.
En consecuencia, la falta de asentimiento para ocasionar un impedimento definitivo para que el acto sea otorgado debe fundamentarse en justa causa ya que, de lo contrario, la disposición del bien puede ser autorizada por el juez[25].
En esa presentación judicial el cónyuge titular del bien, que requiere el asentimiento del otro, deberá expresar y acreditar las razones por las que no se puede obtener el asentimiento y, asimismo, justificar el acto que se pretende realizar[26].
La legitimación activa para esa presentación judicial la tendrá el propietario del bien, el o los apoyos designados que —conforme la sentencia— tengan representación para este acto en caso de personas con capacidad restringida, su curador en caso de personas incapaces[27].
El juez debe dar traslado al otro cónyuge para que exponga las razones por las que se niega a dar el asentimiento, debiendo resolver al respecto[28].


Dada esa autorización judicial, en defecto del asentimiento conyugal, el acto reviste y adquiere validez como si tuviera el asentimiento del otro cónyuge, pero el acto no acarreará obligaciones personales para el que no brindó el asentimiento.
Pero, en caso de denegarse esa venia judicial el acto no podrá realizarse.
La venia judicial debe ser otorgada antes de la realización del acto, pues como —acertadamente— enseña Medina[29] “el juez no tiene la facultad de confirmar un acto anulable, por lo cual la autorización del magistrado no puede ser otorgada con posterioridad a la realización del acto”.
Sin embargo, alguna jurisprudencia ha dicho que “el acto celebrado sin el asentimiento requerido por el art. 1277, Código Civil puede ser confirmado por el cónyuge cuya conformidad se omitió, y también puede ser convalidado judicialmente si el juez advierte que no se lesionó el interés que la norma busca tutelar.”[30]
Cabe destacar, que el art. 658 del CCCN trata de que con esta venia judicial no se paralice el funcionamiento del régimen patrimonial de determinado matrimonio, respecto de aquellos actos que requieren el asentimiento del cónyuge no titular de un bien.
La parte final del art. 658 establece que esa venia judicial suple el consentimiento del otro cónyuge y, en consecuencia, le es oponible el acto que se realizó con tal venia.
No obstante, como lo aclara la parte final del art. 658, para ese cónyuge el acto realizado no le irroga ninguna obligación personal.
Respecto de esta autorización supletoria judicial, se expresó[31]:
“El artículo 470 del CCCN mantiene la necesidad de asentimiento conyugal para la enajenación de un bien registrable —que no es lo mismo que celebrar un acuerdo privado—, conformidad que debe recaer como tal sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos y que incluso deberá guardar la misma forma que el acto principal y que a todo evento puede ser sustituido por autorización del Juez, en casos que lo justifique el interés familiar (artículo 458 CCCN).”





5. Mandato entre cónyuges.


Reza el art. 459 del CCCN:
“Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.


Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos”.


Cabe recordar que el art. 1002 del CCCN prohíbe todo tipo de contrato entre cónyuges sujetos al régimen de comunidad de bienes.
A contrario sensu, si los cónyuges están sometidos al régimen de separación de bienes gozarán de libertad de contratar entre sí.
Pero tal principio general de prohibición de contratar entre cónyuges en el régimen de comunidad de bienes sufre dos excepciones: el contrato de mandato y el de sociedad.
Por lo tanto, lo dispuesto por el art. 459 resulta ser una excepción a ese principio.
Por otra parte, el contrato de mandato no puede efectuarse para darle un cónyuge al otro el asentimiento en los supuestos en que se aplica el artículo 456 del CCCN.
Dentro del mandato que puede efectuar un cónyuge al otro quedan comprendidos tanto los actos de administración como los de disposición.
La nueva legislación es clara en cuanto a que el mandato es revocable, despejándose —de ese modo— la discusión que, al respecto, se había generado durante la vigencia del Código Civil ya derogado.
La parte final de este art. 459 dispone que el cónyuge apoderado no está obligado, en principio, a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos al otro.
Sin embargo, los cónyuges pueden convenir tal rendición de cuentas.


6. Ausencia o impedimento de un cónyuge.


Determina el art. 460 del CCCN:
“Si uno de los cónyuges está ausente o impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo general o para ciertos actos en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen matrimonial, en la extensión fijada por el juez.


A falta de mandato expreso o de autorización judicial, a los actos otorgados por uno en representación del otro se les aplican las normas del mandato tácito o de la gestión de negocios, según sea el caso”.


A diferencia de lo dispuesto en el art. 458, en el art. 460 no se trata de autorizar un acto que requiere el asentimiento del otro cónyuge que, por diversas razones, no puede darlo, sino de facultar judicialmente al cónyuge que no es el titular del derecho para que actúe en representación del titular[32].
En este caso, la norma legal regula el supuesto de imposibilidad de prestación del consentimiento por parte de uno de los cónyuges y dispone que el otro pueda peticionar una autorización al juzgador, a fin de representar al primero con carácter general o sólo para determinados actos, debiendo disponerse la extensión de las facultades conferidas[33].
El objeto de la norma es evitar que se paralice la actividad relativa a la gestión de los bienes por la ausencia o la incapacidad temporaria del cónyuge titular.
Es por ello que el juez deberá tener en cuenta las particularidades y la realidad de cada familia, la cantidad de bienes existentes, y la actividad que dichos bienes puede generar, a fin de determinar la extensión de la autorización que se peticione, facultando al cónyuge no titular para que actúe en nombre y representación del otro.
Ahora bien, si el acto no requiere el asentimiento del art. 456 y es llevado a cabo sin haberse otorgado mandato o sin haberse extendido previamente la venia judicial, serán aplicables las reglas del mandato tácito (art. 1319 del CCCN) o de la gestión de negocios (art. 1781 del CCCN).
Por lo tanto, la última parte del art. 460 regula que a falta de mandato expreso o de autorización judicial, a los actos otorgados por uno en representación del otro se les aplican las normas del mandato tácito o de la gestión de negocios, según sea el caso.
7. Renuncia.


En las uniones matrimoniales no rige el principio de la autonomía de la voluntad, ya que el matrimonio se encuentra principalmente regulado por el orden público.


Por lo tanto, a nuestro entender, no cabe la posibilidad de renunciar al asentimiento que determinada el art. 456 del CCCN por parte del cónyuge no titular.


No se podrá renunciar durante el matrimonio, una vez celebradas las nupcias, ni tampoco antes de su celebración.

2. DISPOSICIÓN DE LA VIVIENDA EN LA UNIÓN CONVIVENCIAL.
1. Asentimiento para disponer de la vivienda familiar (art. 522).


Señala el art. 522 del CCCN: “
Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer sobre los derechos de la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido. Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro”.


El contenido del art. 522 del Código de fondo refiere a la protección de la vivienda familiar durante la unión convivencial, siendo de aplicación este precepto mientras se mantenga la normal convivencia de las partes[34].


El criterio seguido por la norma transcripta da respuesta a una cuestión que se había planteado tanto en la jurisprudencia, en los supuestos de condominio de la pareja conviviente.


La precitada norma tuitiva tiene como finalidad la protección del inmueble familiar, no siendo indispensable que niños, niñas o adolescentes habiten ese inmueble familiar para que proceda tal protección, ya que lo que se resguarda es a la familia en su totalidad.


Dado que la protección de la vivienda familiar está concebida como un resguardo de toda familia, la misma debe comprender, también, situaciones en las que los miembros de la misma no tengan hijos de la unión.


Lo enunciado en el art. 522 viene a dar solución a planteos judiciales que solicitaban que se extendiera la protección de la vivienda conyugal (art. 1277 del Código Civil ya derogado) a las uniones convivenciales.


Planteos que habían sido rechazados por parte de la jurisprudencia de aquel entonces, dando lugar a algunas peticiones de que se declarara la inconstitucionalidad del art. 1277 precitado por no hacerlo extensivo a este tipo de uniones.
1. Necesaria inscripción en el Registro de Uniones Convivenciales.


Como se desprende de la norma transcripta hay un requisito previo impuesto por la norma, para que resulte aplicable la protección de la vivienda familiar, en los términos y alcances de la misma: debe estar inscripta la unión convivencial en el Registro de dichas uniones (creadas de conformidad a la establecido en el art. 511 del CCCN).


Dicha protección comienza a regir a partir de la inscripción en el Registro de Uniones Convivenciales respectivo hasta el cese de la convivencia[35].
En primer lugar, no se entiende la fundamentación para que, en materia de vivienda, el art. 522 mencionado requiera la inscripción en el Registro precitado y no se la requiera en los restantes artículos del Código Civil y Comercial de la Nación que traten el tema de la vivienda familiar en las uniones convivenciales
Por otra parte, como sostiene Solari[36], surge claramente la contradicción de ambas disposiciones legales (arts. 511 y 522 del CCCN) y así lo explica.
“Desde el punto de vista sustancial, parece desatinada la solución consagrada en el art. 522 del CCCCN al requerir la inscripción de la unión convivencial, pues el derecho humano a la vivienda familiar, en las condiciones de la norma, no puede estar condicionada a su registración”.


“Sin embargo, el art. 522 CCyC determina que el derecho a la protección de la vivienda familiar a que refiere la norma solamente será aplicable para las uniones convivenciales registradas”.


“Dicho de otra manera, el derecho a la vivienda contemplado en el precepto requerirá su debida registración”.


“Surge claramente la contradicción de ambas disposiciones legales”.


“Desde el punto de vista sustancial parece desatinada la solución consagrada en el art. 522 CcyC, al requerir la inscripción de la unión convivencial, pues el derecho humano a la vivienda familiar, en las condiciones de la norma, no puede estar condicionada a su registración”.


“La protección y el reconocimiento del derecho humano a la vivienda familiar debiera ser en su condición de familia”.
“El derecho humano a la vivienda y su debida protección familiar no puede estar supeditada a la inscripción de dicha unión convivencial sino que, en todo caso, tuvo que haberse previsto un Registro especial de inscripción para tales situaciones si se quería proteger la situación jurídica”.
“En consecuencia, a los fines de la protección de la vivienda familiar, durante la convivencia, se distingue entre las uniones convivenciales registradas y las uniones convivenciales no registradas. Solamente la primera de ellas tendrá cobertura legal”.
Sin embargo, el profesor Azpiri[37] opina que cuando el mentado art. 522 habla de inscripción se está refiriendo, en realidad al Registro de la Propiedad Inmueble respectivo.
Asevera el prestigioso doctrinario[38] precitado que si bien esta norma legal exige la inscripción no aclara dónde se debe realizar esa inscripción.
Por lo tanto, dado que la inscripción en el Registro de Uniones Convivenciales, que contempla el art. 511 del CCCN, es opcional y sólo a fines probatorios, este Registro no guarda relación alguna con la protección de la vivienda familiar[39] .
En consecuencia, Azpiri[40] concluye que la inscripción debe hacerse en el Registro de la Propiedad Inmueble respectivo “a fin de que sea oponible a terceros y que la afectación del bien como vivienda familiar pueda ser verificada por las personas intervinientes en el pretendido acto de transmisión”.
Concluye Azpiri[41] diciendo que “esta inscripción de la unión convivencial en el Registro de la Propiedad Inmueble le confiere la publicidad necesaria al destino de la vivienda de tal manera que no pueda ser desconocida”.
Para cierta doctrina, el tema de la registración para las uniones convivenciales en cuanto a la protección de la vivienda familiar no es menor y marca la diferencia en este tema entre uniones convivenciales y uniones matrimoniales.
Al respecto, se sostiene que existen diferencias sustanciales entre la regulación del régimen primario del matrimonio con la protección de la vivienda familiar de las uniones convivenciales.
En ese sentido, Solari sostiene que: "En el matrimonio quedan comprendidos ambos cónyuges; en la unión convivencial, solamente aquellas que se encuentren registradas. Los convivientes no registrados no están amparados por la manda legal. En el matrimonio el asentimiento se exige tanto durante la normal convivencia de los cónyuges, como durante su separación de hecho. En tanto que en la unión convivencial la exigencia del asentimiento rige mientras exista plena comunidad de vida; cesada esta, por cualquier circunstancia, ya no será necesario dicho asentimiento. Finalmente, cuando se hubiere realizado el acto sin el correspondiente asentimiento, la acción de nulidad prevista por la ley en el matrimonio el cónyuge no titular tendrá la legitimación activa, cualquiera fuere la situación de los cónyuges con posterioridad al acto (esto es, que mantengan la normal convivencia; se separen de hecho o soliciten el divorcio). En cambio, para que el conviviente no titular se encuentre legitimado para la acción de nulidad del acto, se exige la vigencia del vínculo, pues la norma otorgará acción "siempre que continuase la convivencia."[42]


2. Actos que se contemplan.


Los actos que se contemplan en la norma que estamos tratando son los de disposición.
Es decir, que quedarán comprendidos los actos de enajenación, de constitución de hipoteca, usufructo, uso, habitación, servidumbre y todo otro derecho que impliquen una restricción a la posibilidad de seguir habitando ese inmueble[43].

3. Asentimiento del otro conviviente.

Respecto del asentimiento que determina el art. 522 transcripto se lo contempla respecto del conviviente no titular del bien para disponer del mismo, con la finalidad de la protección de la vivienda familiar, sede del asiento del hogar común.
En consecuencia, el conviviente no titular del bien tiene que prestar la conformidad para la realización del acto, a los fines de que el conviviente titular pueda efectuarlo.
Es una protección similar a la que se contempla para las uniones matrimoniales en protección de la vivienda familiar[44].
Por lo tanto, en el Código Civil y Comercial de la Nación la protección de la vivienda, que constituye la sede del hogar común, la tienen tanto los cónyuges como los convivientes, garantizando el derecho constitucional a la vivienda familiar.
Como bien lo hace notar Azpiri[45], si bien no hay una remisión expresa en el art. 522 que estamos analizando, es evidente que los recaudos que debe reunir la disposición del inmueble sede del hogar convivencial son similares a los que se exigen para el asentimiento en la unión matrimonial.
Por lo cual, el asentimiento debe recaer sobre el acto en sí mismo y sobre sus elementos constitutivos.
Conforme lo señala destacada doctrina[46] el conviviente no propietario podrá otorgar un mandato a un tercero para que preste el asentimiento en su nombre, debiéndose tratar de un mandato especial.
En cuanto a la posibilidad de que ese mandato sea otorgado al conviviente titular del inmueble, Azpiri[47] entiende que ello no es posible dado el paralelismo que se hace con el asentimiento del art. 456 del mismo cuerpo legal (en caso de uniones matrimoniales) y la prohibición que determina el art. 459 en ese sentido.

4. Nulidad del acto.


Si el acto de disposición del bien inmueble se hubiere realizado sin el debido asentimiento del conviviente o, en su defecto, sin la correspondiente autorización judicial, el conviviente no titular tendrá acción para demandar la nulidad del acto dentro del plazo de seis meses de haberlo conocido y siempre que continuase la convivencia.
Dicho plazo de caducidad pone certidumbre a la misma, estableciendo un período razonable para proteger la vivienda familiar. Más allá del mismo, carecería de sentido dejar abierta la acción de nulidad[48].
Cabe advertir un requisito fundamental que introduce la disposición para que el conviviente no propietario tenga habilitada la acción de nulidad prevista por la ley: la continuidad en la convivencia.
En efecto, tendrá dicha acción “siempre que se continuase con la convivencia”, lo que lleva a que si el conviviente propietario luego de realizado el acto, en contra de la disposición legal, decide en forma voluntaria y unilateral poner fin a la convivencia ello le hará perder a su conviviente la legitimación activa[49].
Por lo tanto, aunque se encuentre dentro del plazo de seis meses, si al momento de ejercerse la acción hubiere cesado la unión el conviviente no estará legitimado para demandar la respectiva nulidad del acto[50].


5. Deudas contraídas con terceros.


En principio, se establece que la vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraías con terceros y con posterioridad a la inscripción de la unión convivencial.
De esta forma, el inmueble sede de la vivienda familiar queda excluido de la garantía que tienen los acreedores del conviviente titular, cualquiera sea la deuda contraída.
Sin embargo, la vivienda familiar estará alcanzada por dichas deudas cuando, a pesar de estar inscripta la unión convivencial, la misma hubiere sido contraída con terceros por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro.


2. Asentimiento para disponer de los muebles indispensables de la vivienda y para transportarlos fuera de ella (art. 522).


Señala el art. 522 del CCCN, en su parte pertinente:
“Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer sobre los derechos de la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda…”.
Por lo tanto, la protección (como en el caso de las uniones matrimoniales) recae no sólo sobre la vivienda familiar sino, también, sobre los bienes muebles indispensables que se encuentren en ella.

A diferencia de lo que sucede con el inmueble asiento de la vivienda familiar, en lo relativo a los muebles indispensable que se encuentren en ella el art. 522 no sólo prohíbe los actos de disposición sino, también, que sean transportados fuera de esa vivienda sin el asentimiento del otro conviviente.
La inclusión de los muebles indispensables que integran el inmueble es acertada, porque dicha protección no debe quedar reducida al inmueble solamente sino —también— a los muebles indispensables, pues de lo que se trata es de garantizar la sede del hogar común en situaciones de habitabilidad, lo que no se hallaría satisfecho garantizando solamente el respectivo bien inmueble.
Pero, pueden presentarse inconvenientes en aplicación de la norma para determinar qué bienes muebles tienen el carácter de “indispensables” y cuáles no.
Para determinar ello, habrá que esperar a lo que establezca la jurisprudencia.
Por otra parte, debe tratarse de actos de disposición o de actos que impliquen sacar los muebles indispensables de dicho inmueble.
Señala Solari[51] que si se trata de un inmueble de titularidad de un tercero, si bien la norma no será aplicable con relación al inmueble que constituye la sede del hogar común, la previsión podría ser aplicable respecto de los muebles indispensables que integran el referido inmueble.


3. Autorización supletoria judicial (art. 522).


Si el conviviente titular del bien inmueble no puede obtener el correspondiente asentimiento del otro conviviente, podrá recurrir a la vía judicial y obtener la autorización judicial supletoria el referido asentimiento.
Se determina que el juez dará la autorización para la disposición del bien cuando éste no fuera imprescindible y no afecta el interés familiar[52].
La carga probatoria para restringir la disposición del bien se halla en cabeza del conviviente no titular que niega el correspondiente asentimiento[53].
Para Azpiri[54] dado que el art. 522 no estipula los casos en que el conviviente titular puede recurrir a la venia supletoria del juez, es posible integrar aquella norma legal con el art. 458 del mismo cuerpo legal.
Por lo cual, a criterio de este destacado profesor es aplicable lo que determina el art. 458 del CCCN para las uniones matrimoniales, a saber: la autorización judicial podrá tener lugar cuando el conviviente que deba otorgar el asentimiento esté ausente es incapaz o tiene capacidad restringida o está transitoriamente impedido de expresar su voluntad o su negativa no está justificada por el interés familiar[55].
Concluye Azpiri[56] señalando que quedará habilitada la autorización judicial supletoria cuando hubiere una imposibilidad de hecho o de derecho de otorgar el asentimiento o la negativa sea injustificada.
Pero, cuando el conviviente no propietario acredite que la vivienda familiar fuese imprescindible o que el interés familiar se encuentre comprometido el juez no podrá otorgar la autorización supletoria, conforme lo establece el propio art. 522.

4. Renuncia.


Si bien en las uniones convivenciales reina el principio de autonomía de la libertad entre las partes y, en principio, de no sujeción a normas de orden público (como sucede en las uniones matrimoniales), la protección entre convivientes del art. 522 respecto de la vivienda no es susceptible de renuncia.
Fundamentamos esta postura el lo preceptuado en el art. 513 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Al respecto, cabe recordar que esta protección que establece el art. 522 del CCCN no puede ser dejada de lado por parte de los convivientes en el pacto que suscriban puesto que forma parte del piso mínimo obligatorio de toda unión convivencial.
Es que el art. 513 explícitamente prohíbe que por pacto entre convivientes se deje sin efecto la protección de la vivienda familiar que establece el mentado art. 522 del CCCN.








Citas Legales.


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[1] Abogado, Especialista en Derecho de Familia, Director de la Revista “Práctica de Derecho de
Familia y Sucesiones” de Editorial Hammurabi, Docente de posgrado en la Universidad Católica
Argentina (UCA), Universidad Católica de Salta (UCASAL) Universidad Austral (UA), Universidad
Abierta Interamericana (UAI) y Universidad Nacional de Córdoba (UNC), Autor de más de cuarenta
libros y otras obras en coautoría, Autor de numerosos artículos de doctrina de la especialidad
(Editoriales La Ley, El Derecho, elDial.com, Hammurabi, etc.), Disertante en diversas conferencias y
cursos brindadas/os en la Ciudad de Buenos Aires y en varias provincias de Argentina.
[2] García de Ghiglino, Silvia: Régimen patrimonial del matrimonio, en: Bueres, Alberto (direcc.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 186.
[3] García de Ghiglino, Silvia: Régimen…cit., p. 186.
[4] "Gómez Mac Gregor, Hugo Raúl c/ Muñoz, Juan Domingo s/ Cobro ejecutivo", CC0002, SM 50400 RSI-348-1, 18-12-01, voto del juez Mares, elDial.com - W15746.

[5] Solari, Néstor E.: Derecho de las familias, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 129.
[6] "Banco de Galicia y Buenos Aires c/ Sorgi, Juan Carlos y ot. s/ Ejecución hipotecaria", CC0201, LP - B 88461 RSD-201-98 S, 24/8/98, voto del juez CRESPI (SD), elDial.com - W10A26.

[7] Medina, Graciela: Régimen patrimonial matrimonial primario y la reforma del Código Civil, elDial.com – DC4A.
[8] "Uriondo, María Alicia c/ Jauregui, Guillermo E. y otro s/ Nulidad acto jurídico", CC0201, LP - 88014 RSD-94-98 S, 28/4/98, voto del juez CRESPI (SD), elDial.com - W10A26.
[9] Azpiri, Jorge O.: Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho de Familia, reimpr., Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 88.
[10] Azpiri, Jorge O.: Incidencias…cit., p. 88.
[11] TSJ, Santa Cruz; 14/04/1999; Sumarios Oficiales Poder Judicial de Santa Cruz; RC J 937/13
[12] Azpiri, Jorge O.: Incidencias…cit., p. 88.
[13] Medina Graciela: Disposiciones comunes a todos los regímenes en Rivera, Julio C. y Medina Graciela: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 120.
[14] Merlo, Leandro: Derechos del cónyuge sobre el “hogar conyugal” o “vivienda familiar” durante la vigencia del matrimonio y tras su disolución por divorcio o muerte, en: Revista de Actualidad de Derecho de Familia en el Código Civil y Comercial, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2019, n° 9, p. 111.
[15] Merlo, Leandro: Derechos…, p. 111.
[16] CCCM Fam. y Men. 3ª Nom., San Fernando del Valle de Catamarca30/10/18; Rubinzal Online; 331/17; RC J 5456/19.
[17] Medina, Graciela: Régimen…cit.
[18] STJ, Corrientes; 29/6/21; Rubinzal Online; RC J 4196/21.
[19] Azpiri, Jorge O.: Incidencias…cit., p. 88.
[20] STJ Corrientes, 30/10/15, elDial.com - AA939F; 2ª CCCMPT Mendoza; 1/2/16; Rubinzal Online; 35875/51285; RC J 557/17.


[21] Azpiri, Jorge O.: Incidencias…cit., p. 88.
[22] García de Ghiglino, Silvia: Régimen…cit., p. 192.
[23] "Agnone, Luis c/ Agnone de Rinaudo, Stella s/ Escrituración ", CC0203, LP - B 68407 RSD-233-89 S, 14/11/89, voto del juez Pereyra Muñoz (SD), elDial.com - W3632.
[24] Azpiri, Jorge O.: Incidencias…cit., p. 88.
[25] "L., M. V. s/ Autorización judicial de venta", CC0102, LP 217920 RSI-156-94 I, 24/3/94, elDial.com - W6E68
[26] Azpiri, Jorge O.: Incidencias…cit., p. 89.
[27] García de Ghiglino, Silvia: Régimen…cit., p. 194.
[28] Azpiri, Jorge O.: Incidencias…cit., p. 89.
[29] Medina Graciela: Disposiciones…cit., p. 127.
[30] CCC Sala I Azul, 16/4/19; Rubinzal Online; 1-63574/2018 - 1-63577/2018; RC J 3308/19.
[31] STJ Corrientes, 30/10/15, elDial.com - AA939F.


[32] García de Ghiglino, Silvia: Régimen…cit., p. 198.
[33] Medina Graciela: Disposiciones…cit., p. 131.
[34] Solari, Néstor E.: Derecho de las familias, 2da. ed. act. y ampl., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 319.
[35] Solari, Néstor E.: Derecho…, cit., p. 319.
[36] Solari, Néstor: Curso (on line) “Vivienda familiar”, Facultad de Derecho, UBA, 2019.
[37] Azpiri, Jorge O.: Uniones convivenciales, en: Bueres, Alberto (direcc.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, t. 2, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 323.
[38] Azpiri, Jorge O.: Uniones convivenciales…, cit., p. 323.
[39] Azpiri, Jorge O.: Uniones convivenciales…, cit., p. 323.
[40] Azpiri, Jorge O.: Uniones convivenciales…, cit., p. 323.
[41] Azpiri, Jorge O.: Uniones convivenciales…, cit., p. 323.
[42] Solari, Néstor, "La vivienda familiar", LL del 15/8/2019, pág. 1.
[43] Azpiri, Jorge O.: Uniones convivenciales…, cit., p. 325.
[44] Solari, Néstor E.: Derecho…, cit., p. 321.
[45] Azpiri, Jorge O.: Uniones convivenciales…, cit., p. 324.
[46] Azpiri, Jorge O.: Uniones convivenciales…, cit., p. 324.
[47] Azpiri, Jorge O.: Uniones convivenciales…, p. 324.
[48] Solari, Néstor E.: Derecho…, cit., p. 322.
[49] Solari, Néstor: Curso (on line) “Vivienda familiar”, Facultad de Derecho, UBA, 2019.
[50] Solari, Néstor: Curso (on line) “Vivienda familiar”, Facultad de Derecho, UBA, 2019.


[51] Solari, Néstor E.: Derecho…, cit., p. 321.
[52] Solari, Néstor: Curso (on line) “Vivienda familiar”, Facultad de Derecho, UBA, 2019.
[53] Solari, Néstor: Curso (on line) “Vivienda familiar”, Facultad de Derecho, UBA, 2019.
[54] Azpiri, Jorge O.: Uniones convivenciales…, cit., p. 325.
[55] Azpiri, Jorge O.: Uniones convivenciales…, cit., p. 326.
[56] Azpiri, Jorge O.: Uniones convivenciales…, p. 326.