Perspectiva de género en la jurisprudencia argentina.

Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Civil. Perspectiva de género en la jurisprudencia argentina. Por Gabriela Volpe. Abogada. Facultad de Derecho (UBA). Ayudante Docente del Centro de Formación Profesional, Departamento de Práctica Profesional, Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1- Introducción; 2- Marco regulatorio argentino 3- Igualdad y equidad; 4- Perspectiva de género en el derecho de familia; 5- Jurisprudencia con perspectiva de género en la CSJN; 6- Conclusión; 7- Citas Legales. Código FO03222.

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Introducción.

La perspectiva de género es la lucha actual que se sostiene con el objeto que los derechos de las mujeres y otras identidades a las que históricamente no les fueron atribuibles la legitimación de los mismos derechos de los que si son titulares las personas que revisten el género masculino en ningún ámbito. El contexto actual en que la mujer accede a puestos de trabajo que otrora se encontraban en cabeza del hombre, el nuevo paradigma de familia (ensamblada, monoparental, del mismo género, entre otras) estableció terreno fértil para que la normativa y jurisprudencia se modificara. Es así que en el presente nos convoca como esta perspectiva de género puede verse en la normativa y jurisprudencia argentina; por un lado con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante el CCCN) que plasmo el nuevo ordenamiento jurídico-uniones convencionales, técnicas de reproducción humana asistida, entre otros-conjuntamente con la Ley N°27.499 (Ley Micaela sobre capacitación obligatoria en materia de genero para el poder judicial), la Ley N°26.618 de matrimonio igualitario, la Ley N°26.743 de identidad de género, entre otras que se irán desarrollando en el presente, y por otra parte, la aplicación de ello en la jurisprudencia en relación a esa aplicación que se encuentra aún en sus albores. Esta adecuación tiene su soporte en la doctrina y jurisprudencia internacional y aquellos tratados que Argentina suscribe que son la piedra fundamental del cambio que lleva décadas en hacerse efectivo: la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belem do Pará). En vistas del contexto sociocultural que atraviesa la Argentina obliga a los administradores jurídicos a incluir la perspectiva de género en sus sentencias aplicando las herramientas que la normativa argentina establece identificando en cada caso si existe prueba manifiesta que el contexto este predeterminado como favorable para el género masculino.

¿Cómo se define el concepto de género? Como un construcción social definida: “El género es una categoría construida, no natural, que atraviesa tanto la esfera individual como la social (…) influye de forma crítica en la división sexual del trabajo, la distribución de los recursos y la definición de jerarquías entre hombres y mujeres en cada sociedad. En suma, la construcción social y cultural de las identidades y relaciones sociales de género redunda en el modo diferencial en que hombres y mujeres pueden desarrollarse en el marco de las sociedades de pertenencia, a través de su participación en la esfera familiar, laboral, comunitaria y política. De este modo, la configuración de la organización social de relaciones de género incide sustantivamente en el ejercicio pleno de los derechos humanos de mujeres y varones” (1). Histórica y culturalmente la mujer fue asignada a un rol asimétrico y desigual comparado al del género masculino; por lo que se entiende como perspectiva de género, en el sentido más amplio, a la obligación que surge de la normativa vigente de considerar que existe desigualdad por razones de género que debe ser atendida como un factor adicional y relevante al momento de sentenciar ya que no la desigualdad genérica ha sido una lucha constante que debería atenderse urgentemente.


Marco regulatorio argentino

La Constitución Nacional establece en su artículo Además, nuestro sistema reconoce el principio de igualdad en el artículo 16: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas” conjuntamente con lo establecido en el artículo 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”; en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por su parte, el ordenamiento argentino incorporo distintas convenciones en su ámbito jurídico con el objeto de eliminar cualquier discriminación hacia las mujeres y las minorías sexo-genéricas; la “Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer” o la CEDAW aprobada en 1985 y desde 1994 con jerarquía constitucional la cual establece que los Estados partes se comprometen a abstenerse de incurrir en todo acto a práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación quedando comprendido en esta obligación todo acto, inclusive la práctica de juzgar y decidir casos particulares y argumentar las sentencias. Adicionalmente, esta Convención impone a los Estados que la ratifican que adopten las medidas adecuadas para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer. Por otra parte, la “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer” o Belem do Para ratificada en 1996 establece que toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos que comprenden, entre otros, el derecho a igualdad de protección ante la ley. Estas Convenciones son la base para que Argentina comenzará a forjar su historia respecto de la temática para la aplicación práctica de la misma en la legislación regional; siendo que no basta con el hecho de que ninguna ley fomente la discriminación perse de las mujeres y otras identidades de género sino que la discriminación indirecta surge de la omisión por la falta de legislación que atienda la equidad en todos los aspectos posibles. Así las cosas, Argentina al reconocer que la temática de género debe ser tratada y que deben implementarse medidas en favor de que la equidad de género a los fines que no resulte en letra inerte; se resuelve aprobar diferentes legislaciones con el objeto de incorporar la temática en todos los ámbitos públicos; la Ley N° 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, y otras más específicas como las leyes de cupo laboral femenino, travesti y trans la cual se aplica a la violencia intrafamiliar y a todas las modalidades de violencia contra las mujeres ejercidas en diferentes ámbitos públicos y privados, de forma directa o indirecta, e incluso perpetradas desde el Estado o por sus agentes, siendo el concepto de violencia el más amplio que pueda preverse; y así lo estipula el articulo 6 toda vez que describe: a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia; b) Violencia institucional contra las mujeres: aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley. Quedan comprendidas, además, las que se ejercen en los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil; c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral; d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable; e) Violencia obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales, de conformidad con la Ley 25.929. f) Violencia mediática contra las mujeres: aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres. Adicionalmente, se incorporaron la Ley N° 23.179 sobre la Eliminación de discriminación de la mujer, la Ley N°26.168 de matrimonio igualitario, la Ley N°26.743 de identidad de género, la Ley N°26.061 de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes, la Ley N° 26.862 de acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida. Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación en su última reforma incorpora nuevas instituciones: uniones convivenciales, las técnicas de reproducción humana asistida, una perspectiva más amplia en los procesos de familia; como el artículo 660: “las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención), los artículos que regulan la filiación, el parentesco, la adopción, el matrimonio en el cual el nuevo Código propone la posibilidad de elección entre dos sistemas patrimoniales o bien la comunidad de bienes o la separación de ellos dejando atrás la concepción del padre proveedor y el rol de la mujer en la casa como cuidadora. Por último, en el divorcio siendo distinguible destacar que en este último y como prueba de una perspectiva de género amplia se deroga el divorcio incausado y el deber de fidelidad protegiendo así a aquellos que lo componen amparándose en el artículo 19 de la CN y dando por finalizado el vínculo de la forma más sencilla; sin necesidad de hacerlo por motivo alguno, sin deber de fidelidad entre cónyuges, sin el requisito de mediación previa, sin requerir la voluntad de ambos y sin tiempo de espera.

Igualdad y equidad

Es importante destacar la diferencia entra el concepto de igualdad y de equidad; el primero de ellos se establece conforme el artículo 16 de la Constitución Nacional, que establece: "La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. Adicionalmente a ello, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. Asimismo, todas las personas deben ser tratadas de la misma forma haciendo eco del principio de legalidad que establece que deberá cumplirse lo que la norma establece y no más allá de eso; ahora bien; establecer que todos los géneros revisten igualdad es un tanto irreal ya que tratar a todos de la misma forma sin tener en consideración las circunstancias personales reglamentando la normativa de forma igualitaria conlleva a la discriminación indirecta de aquellos a quienes se trata de igualar. Subyace a ello una desigual que tiene su origen en la concepción de la norma; creada por hombres y para hombres. Por su parte, la equidad tiene el objeto de no igualar aquellos que por su naturaleza no lo son sino que resulte del establecimiento de acciones que tengan por objeto subsanar aquellas desigualdades que no permiten la aplicación igualitaria de similares normativas. Prueba de ello es la discriminación positiva que tiene por objeto otorgar beneficios a través de la normativa con el fin de compensar desigualdades de género existentes incorporando medidas con el fin de compensar las desventajas que sufren las mujeres.


Perspectiva de género en el derecho de familia

En el fallo “S., M. S.C/ S, P. C. s/ Cobro de Pesos” el Juzgado de 1° Instancia en lo Civil y Comercial de la 14ta. Nominación de Rosario el juzgado resolvió con perspectiva de género toda vez que el que la actor solicito la subdivisión de un inmueble y de un vehículo con el fundamente de que los mismos fueron adquiridos durante la vigencia de la unión convivencia y, que al cesar la misma le correspondería una compensación económica. Asimismo, se probó que durante la unión convivencial, la actora había realizado aportes en las tareas de mejora del inmueble de titularidad del demandado y la realización de aportes económicos indirectos a partir de las tareas que realizaba en el hogar, que aliviaban proporcionalmente al demandado y le permitían destinar el dinero de sus ingresos a la construcción de la casa. Así se sentenció que los aportes efectuados por la actora generaron un enriquecimiento sin causa en el patrimonio del demandado, que será resarcido con un monto equivalente al 25% del valor del inmueble debido a que el trabajo realizado en la casa fue condición para cambiar el auto y realizar las mejoras de la vivienda. La sentencia reza: “Varones y mujeres históricamente hemos sido diferenciados por una falsa creencia de desigualdad de sexo; nada más que por ser biológicamente distintos nos han asignado diferentes roles. Históricamente las mujeres hemos estado en lo que se llama el ámbito privado de la reproducción y los varones en el ámbito público de la producción”. Ello de demuestra que el trabajado realizado en el hogar tiene su remuneración; lo que tradicionalmente se vio como una tarea natural, el nuevo articulado del código determina que será remunerado y fallos como el mencionado le otorga el beneficio de la compensación económica. Adicionado a ello, el artículo 666 establece que para el caso que ambos progenitores no posean igual capacidad productiva, frente a la responsabilidad parental compartida, aquel que tenga más ingresos deberá contribuir al sostenimiento económico de los hijos cuando estos se encuentren con el otro padre. Por su parte, en el caso “R. D. s/ homologación” del Tribunal Civil, Comercial y de Familia de Huinca Renancó estableció que el marco de una ejecución de un convenio homologado por compensación económica, el demandado opuso como excepción de pago lo abonado en concepto de cuota alimentaria a favor de sus hijos lo cual fue rechazada como excepción de pago toda vez que el ejecutado justifica tal situación acompañando recibos con una imputación distinta -alimentos- a la reclamada en la ejecución -compensación económica- por lo que no guarda relación con el reclamo ejecutorio de compensación económica efectuado. El juez ordena que el demandado actúe con perspectiva de género adecuada y abone la compensación económica.

Respecto a la temática de salud, la perspectiva de género puede verse reflejada en diferentes contextos; en el presente caso se menciona a la “categoría sospechosa” la cual hace referencia a la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran ciertos grupos socialmente desaventajados como consecuencia del tratamiento hostil que históricamente han recibido y de los prejuicios o estereotipos discriminatorios a los que se los asocia; por lo que el género constituye una categoría sospechosa. En el caso “O.,A. F. y otro c/Administración Provincial del Seguro de Salud (Apross) – Amparo (Ley 4915) –Recurso de Apelación” sentencia en la cual el Tribunal Superior de Justicia hizo lugar a un recurso de amparo contra la Administración Provincial del Seguro de Salud toda vez que se incluyó en un programa de fertilización al actor, pero no a su cónyuge estableciendo de manera arbitraria la restricción que dejó fuera del programa de fertilización asistida a las mujeres que ya cuenten con hijos biológicos la cual no rige para los hombres; “En efecto, en ese sentido, algunos doctrinarios han explicado: “La Corte Suprema de Justicia de la Nación (…) estableció que las distinciones que el Estado realice entre las personas dirigidas a justificar un trato diferente y que estén basadas en criterios tales como la nacionalidad o el sexo se presumen inconstitucionales por violar el derecho a la igualdad ante la ley establecido en la Constitución Nacional en su art. 16. Esa presunción en contra de la categoría o criterio escogido sólo podrá ser superada por el Estado si éste demuestra la existencia de un interés estatal urgente que justifique en forma excepcional la aplicación de esa categoría que, en el lenguaje del tribunal de los Estados Unidos, se ha calificado como ‘sospechosa’. (…) La larga cita anterior pone de manifiesto –y eso es lo que justifica su pertinencia- lo imprescindible que resulta que, en el momento de interpretar la Resolución n.º 0087/10, de la APROSS, dentro del rango de lecturas jurídicas posibles, se opte por aquella que evite la construcción de una categoría sospechosa para la debida igualdad constitucional, como lo sería postular de forma rígida e invariable -y al margen de las particularidades de cada caso- que las mujeres, por el solo hecho de serlo, quedan automáticamente excluidas del programa de fertilización en la medida en que ya tuvieran hijos biológicos. Esta forma de razonar pondría a las mujeres encerradas en dicha categoría en desigualdad primordial respecto de los hombres que también contaran con hijos biológicos”. Adicionalmente ese Tribunal exhortó a que se adecuen las regulaciones y prácticas en relación a las técnicas humanas de reproducción asistida a lo dispuesto por los tratados internacionales de derechos humanos.


Jurisprudencia con perspectiva de género en la CSJN

En el caso “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Taldelva SRL y otros s/ amparo" de fecha del 20 de mayo del año 2014 la CSJN resolvió que existía discriminación por motivo de género por parte de las empresas de transporte por el hecho de quedar acreditada la inexistencia de mujeres en los puestos destinados a conducir los colectivos configurándose así una acción obligatoria debido al tipo de discriminación realizada: por género. En los presentes autos, la actora interpuso una acción de amparo en contra de la Sociedad Anónima del Estado del Transporte Automotor, la Autoridad Metropolitana de Transporte y las siete empresas operadoras que tienen a su cargo los ocho corredores de transporte público urbano de pasajeros en la ciudad de Salta por el rechazo arbitrario y discriminatorio en su intento por acceder a un puesto de trabajo como conductora de colectivos en la empresa de transporte público urbano de Salta. El punto a debatir era si la empresa de servicio de transporte público de pasajeros había vulnerado el derecho constitucional de las mujeres a no ser discriminadas en el proceso de selección a los fines de acceder a un empleo como conductoras de colectivos. La CSJN cito como antecedente en el caso “Fundación Mujeres en Igualdad y Otro c/ Freddo S.A. s/ Amparo” en el cual se inició un amparo colectivo contra la empresa Freddo S.A. alegando que ésta realiza prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección de personal rechazando la contratación de personal femenino. De allí surge el concepto de discriminación inversa receptado en convenciones internacionales con rango constitucional toda vez que la Sala H de la Cámara de Apelaciones en lo Civil revoco la demanda de primera instancia y condeno a la empresa a contratar en el futuro sólo personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad existente con respecto al personal masculino. Adicionalmente a ellos, la Sala H estableció que al limitarse a la mujer, por la sola razón de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringe su derecho a elegir una ocupación adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestación del ejercicio de libertad, posibilidad de elección que no se limita ni condiciona al trabajador varón, de modo que la prohibición pone en evidencia un inequívoco contenido discriminatorio.

Dejando de lado la materia laboral, en un fallo reciente de la CSJN ("R , A Y otro si abuso sexual -art. 119 3 o párrafo-y violación según párrafo 40 art. 119 inc e”) la cual confirmo lo resuelto por el Procurador General de la Nación en un caso en el cual la actora denuncio que había sido abusada en el Escuadrón 16 -Clorinda-de Gendarmería. La Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal rechazó el recurso de casación interpuesto por la parte querellante contra la sentencia por la que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Formosa decidió absolver a los demandados en orden a los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante reiterado. Así las cosas, el Procurador dio lugar a la queja e hizo lugar al recurso extraordinario interpuesto por la actora y se remitió a los fundamentos del Procurador los cuales se basaron en que el testimonio de la víctima no fue tomado con la debida diligencia en razón del caso: “En el sub examine, sin embargo, tanto el tribunal oral como el a qua pasaron por alto esos criterios para la correcta valoración de la prueba en casos como el presente, en la medida en que cuestionaron la confiabilidad del testimonio de la víctima a partir de la diferencia que presentarían sus declaraciones acerca de la cantidad de veces que fue obligada a practicar sexo oral al acusado. Tal proceder -abiertamente opuesto al que surge de los precedentes citados-implicó, además, menospreciar lo declarado por aquélla sobre las oportunidades en que habría sido accedida carnalmente por R a pesar de que en este aspecto no existieron discrepancias -en todas sus declaraciones dijo que ocurrió tres veces-, lo que, en mi opinión, constituye una patente arbitrariedad. (…) “De ese modo, el tribunal y el a quo pusieron en duda el testimonio de la víctima por el término que -según el testigo-habría empleado en aquella oportunidad -acoso-, sin atenderse en ambas instancias al criterio antes expuesto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según el cual no es necesario que la calificación que la mujer dé a los hechos coincida con la definición jurídica”.


Conclusión

Históricamente, las mujeres y las minorías encontraron ardua la tarea de acceder a puestos jerárquicos que siempre estuvieron en cabeza del género masculino y que las tareas de cuidado del hogar sean compartidas por todos los habitantes del mismo con el acuerdo de que las mujeres puedan acceder a esos puestos.

La equidad de género requiere de un abordaje amplio con el objeto de que la normativa argentina sea aplicada con la mayor flexibilización posible esto es posible toda vez que se lleven a cabo capacitaciones con fundamento en la equidad con el objeto de prevenir injusticias en temáticas de género. La jurisprudencia lentamente comienza a ver la luz respecto de la perspectiva de género con un enfoque en la contextualización de la situación específica de la temática a resolver;

aplicando la normativa vigente establecida en la CN, las leyes y tratados internacionales con exclusión de cualquier consideración subjetiva o moral del caso. La perspectiva de género establece la obligación de los jueces de aplicar las normas que forman parte del ordenamiento jurídico sin consideraciones personales de ningún tipo; es la una obligación de prevenir y combatir la discriminación al garantizar el acceso a la justicia de forma efectiva a través de la perspectiva de género. El análisis de género en el ámbito judicial debe ser prioritario durante el proceso, a través de la aplicación de medidas, en la inversión de la carga de la prueba, en el cuidado de la tutela efectiva de la mujer, en la prohibición de discriminación directa e indirecta, en las medidas de acción positiva entre otras. Diariamente, las mujeres se encuentran siendo juzgadas fuera del ámbito judicial y cuando intentan acceder a él; en la comisaria, en la fiscalía, dificultando así el acceso a la justicia, por la influencia de un pensamiento estereotipado basado en preconceptos por lo que identificar si existen prejuicios de género que perjudican que dificultan el acceso a la justicia es el primer paso para tener una justicia con perspectiva de género.

Citas Legales

(1) Faur, E. Desafíos para la igualdad de género en la Argentina. - 1a ed. - Buenos Aires: Programa Naciones Unidas para el Desarrollo - PNUD, 2008.

Código Civil y Comercial de la Nación.

(2) Constitución Nacional.

(3) Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)

(4) Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belem do Pará).

(5) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

(6) Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

(7)Ley N° °27.499/ N°26.618/26.743/26.845

(8) Código Civil y Comercial de la Nación